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Asamblea Constituyente 2017
Rafael Badell Madrid, "Comentarios sobre la Ley Constitucional Contra el Odio, por la Convivencia Pacfica y la Tolerancia"
 

 

COMENTARIOS SOBRE LA

“LEY CONSTITUCIONAL CONTRA EL ODIO,

POR LA CONVIVENCIA PACÍFICA Y LA TOLERANCIA” *

 

Conferencia publicada en las “XLIII Jornadas J.M. Domínguez Escovar:

La ausencia de juricidad en el sistema legal venezolano”, 

Instituto de Estudios Jurídicos Ricardo Hernández Álvarez,

Unidad Académica del Colegio de Abogados del Estado Lara.

Barquisimeto, 2018.

 

Rafael Badell Madrid**

 

1.      Punto previo. De la Asamblea Nacional Constituyente

1.1  La Asamblea Nacional Constituyente en la Constitución de 1999

1.1.1        De la inconstitucional convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente 2017

1.1.2        Límites de la actuación de una Asamblea Nacional Constituyente

2.      La “Ley Constitucional contra el odio, por la convivencia pacífica y la tolerancia”

2.1  Presentación de la “Ley Constitucional”

2.2  De la inconstitucionalidad de la “Ley Constitucional”

2.2.1        De la nulidad absoluta de todos los actos dictados por la inconstitucional Asamblea Nacional Constituyente

2.2.2        Incompetencia de una Asamblea Nacional Constituyente para dictar leyes y usurpación de las funciones de la Asamblea Nacional

2.2.3        Violación del principio de tipicidad en materia penal

2.2.4        Violación de los derechos constitucionales por el contenido de la “Ley Constitucional”

i.                    Violación del pluralismo político, del derecho de participación en los asuntos políticos y del derecho a la libre asociación con fines políticos (artículos 2, 62, y 67)

ii.                  Violación al derecho de libertad de expresión (artículo 57)

iii.                Violación del derecho de libertad de comunicación y libertad de información (artículo 58)

iv.                Violación del derecho al debido proceso (artículo 49)

3.      Consideraciones finales

4.      Bibliografía

 

 

 

1.      Punto previo. De la Asamblea Nacional Constituyente

 

1.1  La Asamblea Nacional Constituyente en la Constitución de 1999

Si bien el punto que me corresponde desarrollar es el relativo a la Ley Constitucional contra el Odio, por la Convivencia Pacífica y la Tolerancia, siendo que la primera inconstitucionalidad que afecta a este texto, es, precisamente, la inconstitucionalidad del órgano que la ha producido, es conveniente hacer referencia, como punto previo, a la naturaleza, reglas y poderes de una Asamblea Nacional Constituyente.

La Constitución de 1999 contempla diversos mecanismos para alterar su texto, estos son, la enmienda, regulada en los artículos 340 y 341; la reforma constitucional, prevista en los artículos 342 al 346; y la posibilidad de dictar una nueva Constitución, consagrada en los artículos 347, 348 y 349.

La enmienda es un mecanismo de modificación de la Constitución cuyo fin es la adición de normas o realización de cambios en uno o varios de sus artículos, sin alterar su estructura fundamental. La reforma constitucional, por su parte, tiene por objeto una revisión parcial de la Constitución y la sustitución de una o varias de sus normas sin llegar a modificar su  estructura y principios fundamentales.  

La posibilidad de dictar una nueva Constitución responde a la necesidad de modificar sustancialmente el texto vigente, este es el mecanismo más complejo de alteración de la Constitución, pues supone un proceso de creación de un nuevo texto para sustituir en su totalidad el existente. Este, denominado proceso constituyente, está destinado a una reforma sustancial del contenido actual de la Constitución y del ordenamiento jurídico. El proceso es de rango constitucional, en tanto se regula por las normas constitucionales que lo contemplan y que son de naturaleza compleja, se ejecuta en varias fases y tiene como fin, como ya se ha observado, la modificación de forma sustancial del texto constitucional, la cual ha de ser  llevada a cabo por una Asamblea Nacional Constituyente, en representación del pueblo, quien es el único depositario del poder constituyente.

En efecto, el artículo 347 de la Constitución establece que “El pueblo de Venezuela es el depositario del poder constituyente originario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar a una Asamblea Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución”,  y en este sentido, del propio texto constitucional puede desprenderse que la naturaleza jurídica de la Asamblea Nacional Constituyente, “no es otra que un órgano del Estado, sometido a la soberanía popular, con carácter temporal, cuyo objeto es el de transformar al Estado mediante la creación de una nueva Constitución[1].

Las asambleas constituyentes son entonces órganos representativos, distintos a los poderes constituidos, que se convocan y eligen por el pueblo soberano con la misión específica de elaborar un proyecto de Constitución. De este modo, la instalación de la Asamblea Nacional Constituyente supone la previa decisión del pueblo de convocarla por la vía del sufragio, a través de un referendo de consulta popular.

El proceso constituyente en Venezuela es también de naturaleza compleja, y de acuerdo a las previsiones constitucionales que lo regulan, se desenvuelve en tres fases, a saber:

i)                            La primera etapa del proceso constituyente es el proceso consultivo respecto de si se convoca o no una Asamblea Nacional Constituyente y de si se aprueban o no las bases comiciales. La iniciativa para ello la tienen: el Presidente de la República; la Asamblea Nacional, mediante el acuerdo de las dos terceras partes de sus integrantes; los Concejos Municipales en Cabildos, mediante el voto de las dos terceras partes de los mismos; y el quince por ciento de los electores inscritos en el registro nacional.

ii)                          De resultar procedente la anterior decisión de iniciar el proceso, comienza la segunda fase que se produce con la convocatoria a referendo para la elección de los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente; esta fase comprende la instalación de la Asamblea Nacional Constituyente y todo el proceso de deliberación, discusión y elaboración de la nueva Constitución; y

iii)                        La última fase se verifica con el referendo consultivo que ha de realizarse para que el pueblo decida sobre la aprobación o no del proyecto de Constitución elaborado por la Asamblea Nacional Constituyente, y de ocurir su aprobación, su posterior publicación y entrada en vigor[2].

 

1.1.1        De la inconstitucional convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente 2017

En contradicción a lo precedentemente expuesto, en fecha de 1° de mayo de 2017 fue publicado en Gaceta Oficial Nro. 6.295, extraordinario, el Decreto Nro. 2.830, mediante el cual el Presidente de la República “convoca una Asamblea Nacional Constituyente, ciudadana y de profunda participación popular”.

 

El referido Decreto está viciado de inconstitucionalidad por cuanto usurpó los poderes soberanos atribuidos al pueblo en el artículo 347 de la Constitución (como único depositario del poder constituyente), de decidir si convocaba o no a una Asamblea Nacional Constituyente, y además es inconstitucional por cuanto viola los principios de democracia y soberanía establecidos expresamente en los artículos 2, 3, 5, 62, 63, 70, 71, entre otros.

Por disposición del artículo 347, en concordancia con el artículo 5 de la Constitución, le corresponde de manera exclusiva al pueblo de Venezuela -en su globalidad como el único detentador de la soberanía popular[3]- la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente.  La consecuencia principal de que al pueblo le sea reconocida la titularidad de la soberanía, es que al mismo le corresponde el ejercicio del poder constituyente.

El Decreto, al omitir la consulta a la voluntad del pueblo sobre la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente y convocar directamente este mecanismo de sustitución constitucional[4], contraría además el principio de progresividad  en el goce y ejercicio de los derechos (artículo 19 de la Constitución), en especial el de participación ciudadana en el ejercicio de la soberanía popular (artículo 62 y 70 de la Constitución).

En efecto, no sólo el contenido claro del artículo 347 de la Constitución, sino también la experiencia de la Asamblea Nacional Constituyente de 1999[5], elimina cualquier posibilidad de que otro cuerpo, distinto al pueblo,  sea quien pueda convocar una Asamblea Nacional Constituyente, y de esta forma  prohíbe que cualquier órgano del Estado, incluido su Presidente, su Consejo Nacional Electoral y su Tribunal Supremo de Justicia, usurpen el poder constituyente originario que sólo lo tiene el pueblo.

Sin embargo, el Decreto arrebata este derecho exclusivo del pueblo venezolano, como único titular del poder constituyente originario, de convocar una Asamblea Nacional Constituyente, en completa violación de los principios y normas constitucionales establecidos desde el preámbulo de la Constitución, y en los artículos 2, 3, 5, 6, 19, 62, 63, 70, 71, 347 y 348, de la Constitución[6], y lo hace con la complicidad con otros poderes constituidos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia[7] y el Consejo Nacional Electoral, y todos otros aquellos que se manifiestan a favor de este fraude constitucional, de forma expresa o por omisión.

También fueron dictados los decretos N° 2.878[8] de fecha 23 de mayo de 2017 y N°. 2.889[9] del 4 de junio del mismo año, mediante los cuales el Presidente de la República “en su cualidad de convocante”, dictó unilateralmente y sin consulta popular, las bases comiciales territoriales y sectoriales, sobre las cuales “se llevará a cabo la convocatoria, conformación y funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente”, y exhortó a que el proyecto de Constitución que se redacte en su seno sea sometido a referendo aprobatorio popular, en los términos establecidos en el artículo 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

 

Estas bases comiciales son igualmente inconstitucionales por cuanto violan los artículos 5, 39, 42, 62, 63, 64, 67, 70 y 347 de la Constitución al usurpar la soberanía del pueblo, como único titular del poder constituyente y desconocer la voluntad popular a través de la imposición de un proceso constituyente y de las bases comiciales[10] (al igual que el Decreto de “convocatoria”); y además porque limitan ilegítimamente el derecho de participación ciudadana en el ejercicio de su soberanía al regular quiénes pueden postularse al cargo de constituyente, determinar elecciones por sectores[11], excluir de los electores a los venezolanos por naturalización, todo ello en violación del derecho al sufragio libre, universal, directo y secreto, y el principio de representación proporcional.

 

También  debemos señalar que el Consejo Nacional Electoral, a pesar de que no tenía competencia para convocar elecciones de los miembros de la Asamblea Nacional Constituyente, por cuanto su convocatoria no fue aprobada por el pueblo soberano a través de un referendo consultivo, violó los artículos 292 y siguientes de la Constitución, en concordancia con los artículos 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, al convocar y llevar a cabo el proceso electoral del 30 de julio del 2017 en el cual se eligieron fraudulentamente un total de 537 miembros de una inconstitucional e ilegítima Asamblea Nacional Constituyente[12].

 

 

1.1.2        Límites de la actuación de una Asamblea Nacional Constituyente

La Asamblea Nacional Constituyente es un órgano de trascendental importancia en la vida política y jurídica del Estado, por lo que su actuación no puede ser de carácter ilimitado; muy por el contrario, su funcionamiento -desde su  instalación hasta su disolución- está sometido a una serie de limitaciones que derivan del propio texto constitucional vigente.  En primer lugar,  la Asamblea Nacional Constituyente está limitada principalmente en su objeto, puesto que sus actividades de instalación, sesión y discusión únicamente pueden estar dirigidas a la redacción y elaboración de un proyecto de Constitución. No le corresponde a la Asamblea Nacional Constituyente dictar leyes de contenido nuevo o modificar las existentes, ni dictar actos de gobierno o reformar el régimen vigente. Tampoco realizar actos de control de los poderes constituidos ni hacer designaciones de sus titulares o funcionarios. En síntesis, tiene ella una sola y única competencia, escribir, discutir y aprobar un proyecto de Constitución para ser sometido a la consideración del pueblo soberano, y de no aprobarla cesa éste órgano en su existencia, quedando todo el régimen jurídico intacto, con las solas modificaciones que se hayan producido por la actuación de los poderes constituidos en ejecución de sus respectivas competencias.

 

En efecto, la Asamblea Nacional Constituyente tiene una única competencia detenerminada en la norma constitucional y de allí que tenga como límite constitucional expreso lo dispuesto en el artículo 347 de la Constitución, es decir, que sólo puede estar constituida con el objeto de redactar una nueva Constitución, para que, previa aprobación del pueblo venezolano mediante referendo consultivo, se cree un nuevo ordenamiento jurídico y se transforme el Estado. Por tanto,  cualquier actuación que exceda la competencia fijada a la Asamblea Nacional Constituyente en cuanto a la redacción y discusión de un proyecto de nueva constitución, es abiertamente inconstitucional e ilegítima puesto que  traspasa el objeto para el cual fue creada.

 

La Asamblea Nacional Constituyente es un instrumento del pueblo, es un órgano público que se crea para que desarrolle una competencia que el pueblo le delega, por lo que debe concretarse al ejercicio de la misión que le ha sido encomendada por el pueblo soberano dentro de las normas y reglas que el derecho vigente le exija, en especial la Constitución. Como órgano público que es, está sujeta a las reglas de organización y competencia y a la ejecución de sus actuaciones con estricto apego a la norma previa que define su atribución.

 

En este sentido, el bloque de la constitucionalidad y el bloque de la legalidad vigente, cuando entra en funcionamiento una Asamblea Nacional Constituyente es inalterable hasta que la nueva Constitución sea aprobada por el pueblo.  La convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente no implica la disolución de los poderes constituidos, ni el cese del estado de derecho. El ordenamiento jurídico constitucional y legal permance en todo vigor hasta que sea sustituido el texto constitucional que es lo que habilita la producción de los cambios que en la nueva normativa fundamental se contemple.

 

No existe razón alguna que justifique la alteración anticipada de ese ordenamiento jurídico mientras no se dicte y apruebe el Proyecto de Constitución, pues como se ha dicho hay que tener en cuenta que si el mismo no es aprobado por el pueblo, no hay transformación alguna y toda la normativa preexistente se mantiene. Cualquier cambio anticipado del mismo es una manifestación del órgano constituyente que no respeta que la decisión del cambio no le pertenece a éste, sino al prueblo que es quien ha de decidirla mediante la aprobación del proyecto que éste cree.

 

De allí que siguen siendo de obligatorio cumplimiento todas las normas, principios y valores de la Constitución vigente y le dan su estructura fundamental a los órganos y las instituciones previstos en ella, tales como: el principio de la democracia y la soberanía popular (artículos 2 y 5 de la Constitución), que comprende a su vez las bases federales del Estado venezolano como sistema de organización democrática (Preámbulo y art. 4), el ejercicio democrático de la voluntad popular (artículo 3), el pluralismo político (art. 2), el carácter democrático de las entidades políticas que componen el Estado (art. 6), así como el respeto a los derechos políticos (art. 39), la participación libre en los asuntos públicos (art. 62) y el derecho al sufragio (art. 63), entre otros; el principio legalidad (art. 137); el principio de separación de poderes (art. 136); el principio de progresividad de los derechos (art. 19); los principios y valores de nuestra historia republicana (art. 350); el principio de responsabilidad patrimonial del Estado (art. 140); y por supuesto, el respeto de los acuerdos y tratados internacionales (art. 23); asimismo el respeto a las normas de organización del Estado y las competencias de los poderes constituidos.

 

Pero, además, una Asamblea Nacional Constituyente debe sujetarse   a todos y cada uno de los parámetros impuestos por la “voluntad del pueblo”, por lo que las bases comiciales también condicionan el actuar de ese órgano y son de obligatorio cumplimiento.  

 

Es cierto que en el proceso constituyente en curso las bases comiciales son también absolutamente inconstitucionales en su contenido y forma de aprobación, pero son también demostración de que la Asamblea Nacional Constituyente tampoco se siente limitada por ellas, puesto que de las propias bases comiciales publicadas en Gaceta Oficial Nro.  6.303 Extraordinario del 4 de junio de 2017 (que complementaron la propuesta de bases comiciales para la ANC de fecha 23 de mayo de 2017) se desprende que el objeto de la Asamblea Nacional Constituyente es exclusivamente la redacción de una nueva Constitución cuando en ellas se lee: “se exhorta a la Asamblea Nacional Constituyente, a que, el proyecto de Constitución que se redacte en su seno sea sometido a referéndum aprobatorio popular”.  Asimismo, estas bases comiciales establecen expresamente como límites del funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente  los valores y principios de nuestra historia republicana, así como el cumplimiento de los tratados internacionales, acuerdos y compromisos válidamente suscritos por la República, el carácter progresivo de los derechos fundamentales de los ciudadanos y las ciudadanas y las garantías democráticas dentro del más absoluto respeto de los compromisos asumidos (Décimo Primera).

 

Es claro entonces que todas las actuaciones de esta Asamblea Nacional Constituyente distintas a la redacción de un texto constitucional son ilegítimas y que así lo es la Ley contra el odio, por la convivencia pacífica y la tolerancia, que nos corresponde analizar en este evento.

 

 

2.      La “Ley Constitucional contra el odio, por la convivencia pacífica y la tolerancia”

 

2.1  Presentación de la “Ley Constitucional contra el odio, por la convivencia pacífica y la tolerancia”

En fecha 8 de noviembre del 2017 fue publicada en Gaceta Oficial nro. 41.274 la denominada “Ley constitucional contra el odio, por la convivencia pacífica y la tolerancia” (reimpresa por  “fallas en los originales” en Gaceta Oficial nro. 41.276 de fecha 10 de noviembre de 2017), dictada por la Asamblea Nacional Constituyente, con el objeto de “generar las condiciones necesarias” para “garantizar el reconocimiento a la diversidad, la tolerancia y el respeto recíproco y para “prevenir y erradicar toda forma de odio, desprecio, hostigamiento, discriminación y violencia” (artículo 1 de la Ley Constitucional).

Esta ley tipifica como delitos una serie de hechos como la promoción o incitación al odio[13]; la difusión de mensajes a favor del odio y la guerra[14], a través de medios de radio o televisión o a través de redes sociales; la negativa de cesión de espacios para la promoción de la paz[15]; y la abstención, omisión u obstrucción de funcionarios de los cuerpos policiales o personal médico en el cumplimiento de las disposiciones de la “Ley Constitucional”[16].

Por el incumplimiento de los preceptos establecidos en esa “Ley Constitucional”, la misma dispone sanciones de índole administrativa, tributaria e inclusive penal, tales como: la prohibición de inscripción en el Consejo Nacional Electoral de los partidos políticos; la revocatoria de concesión a los prestadores de servicio de radio y televisión; multas desde cincuenta mil a cien mil unidades tributarias; bloqueo de los portales de medios electrónicos; y hasta prisión de diez a veinte años, “sin perjuicio de la responsabilidad civil y disciplinaria por los daños causados”.

 Esta denominada “Ley Constitucional”, es paradójicamente totalmente  inconstitucional, debido a que viola expresamente los preceptos constitucionales (artículos 2, 3 y 7), las garantías a los derechos humanos (artículos 19, 20, 49, 57, 58, 62, 67 y 68 de la Constitución) y fue dictada en flagrante usurpación de funciones legislativas que corresponden a la Asamblea Nacional (artículos 187, numeral 1, y 202 de la Constitución).

 

2.2  De la inconstitucionalidad de la “Ley Constitucional”

 

      2.2.1 De la nulidad absoluta de todos los actos dictados por la inconstitucional Asamblea Nacional Constituyente

El primer vicio a señalar respecto de esta Ley es la ilegitimidad misma del órgano que la ha producido. Como ha quedado expresado en el punto previo de esta conferencia, la Asamblea Nacional Constituyente es por la forma como fue constituida, un órgano total y absolutamente inconstitucional, de allí que todas sus actuaciones, inclusive la redacción de un proyecto de Constitución, sean flagrantemente inconstitucionales y nulas de nulidad absoluta.

 

Por haber emanado esta normativa que hoy analizamos de un órgano ilegítimamente constituido, ella resulta igualmente nula.

 

2.2.2 Incompetencia de la Asamblea Nacional Constituyente para dictar leyes y usurpación de las funciones de la Asamblea Nacional

Pero no es sólo nula como consecuencia de la ilegitimidad del órgano que la produce, sino que también es nula porque éste, ni siquiera si hubiese sido formado de acuerdo a la Constitución, tendría competencia para emitirla.

 

Lo cierto es que la Asamblea Nacional Constituyente, desde su instalación el 4 de agosto de 2017, ha venido actuando de forma totalmente apartada de la Constitución, por cuanto ha transgredido el ejercicio de la única competencia que para un órgano como éste, legítimamente constituido, se establece en el texto fundamental. Toda actuación distinta a la redacción y elaboración de un proyecto de Constitución constituye una desviación del poder, y usurpación de las funciones de los poderes constituidos.   

 

Ese exceso y violación de los límites de la Asamblea Nacional Constituyente  se ha materializado en varias oportunidades desde su instalación, pues ha pretendido ésta iniciar la transformación del Estado y la creación  un nuevo ordenamiento jurídico a través de medios distintos a los que en teoría su objeto responde, dictando las denominadas “Leyes constitucionales”,  como esta “Ley Constitucional contra el odio, por la tolerancia y la convivencia pacífica” y la “Ley Constitucional de precios acordados”[17].

 

La Academia Nacional de Ciencias Políticas y Jurídicas ha condenado enfáticamente esta circunstancia al señalar que “La Asamblea Nacional Constituyente ha dictado una serie de actos que sólo tienen como fin  usurpar competencias que conforme a la Constitución de 1999 corresponden a otros Poderes Públicos, en especial, las del Poder Legislativo, invadiendo facultades propias de la Asamblea Nacional y dictando inconstitucionales e ilegítimas leyes y decretos que pretende justificar con la denominación de una categoría jurídica inexistente como son las ‘Leyes constitucionales’ y Decretos constitucionales.’”

 

La “Ley constitucional contra el odio, por la convivencia pacífica y la tolerancia”, de acuerdo a las consideraciones anteriormente expuestas,  excede el objeto para el cual fue creada la Asamblea Nacional Constituyente, toda vez que en nada se identifica con la redacción de un proyecto de Constitución que es lo que le corresponde realizar a una Asamblea Nacional Constituyente, sino que supone la modificación del ordenamiento constitucional y legal que rige en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales, así como en materia penal.

Esta actuación de la Asamblea Nacional Constituyente, como se ha indicado, es inconstitucional y persigue la anulación mediante la usurpación de las funciones del órgano legislativo (Asamblea Nacional),  único órgano del Poder Público legitimado por el pueblo venezolano mediante elecciones libres, universales, directas y secretas para legislar en las materias de competencia del Poder Nacional. En efecto, por disposición constitucional (artículo 187, numeral 1), el único órgano legitimado para legislar en las materias de la competencia nacional (artículo 156, numeral 32) es la Asamblea Nacional (artículo 202 de la Constitución).

             Toda ley en Venezuela, como en cualquier otro Estado que se proclame de Derecho, debe ser dictada por la Asamblea Nacional y con las garantías del procedimiento parlamentario. El quiebre de este principio es un golpe al Estado de Derecho, que cesa en su existencia cuando se arrebata al parlamento, órgano de la representación popular, la facultad de dictar las normas limitativas de los derechos y garantías constitucionales. La Ley Constitucional contra el odio, por la tolerancia y la convivencia pacífica no es Ley ni es Constitucional, es una mera vía de hecho, que se ejecuta en el marco del golpe que al Estado de Derecho supone la creación de un órgano presidencial con pretendidos poderes constituyentes y por encima del ordenamiento jurídico que ha de limitar precisamente el ejercicio del poder del Estado.

 

2.2.3.Violación del principio de tipicidad en materia penal

            La Ley Constitucional contra el odio, por la tolerancia y la convivencia pacífica pretende crear y regular figuras delictivas, violando los principios del derecho penal,  y sus garantías constitucionales, las cuales se hayan además protegidas en tratados internacionales de derechos humanos, conforme a las cuales el delito requiere un hecho punible típico, concreto, preciso y determinado.  No es admisible bajo el régimen  del Estado de Derecho que se pretenda penalizar las emociones, las ideas, los sentimientos, que pertenecen al ámbito interno cada quien. El delito presupone una conducta humana objetiva y no una mera intención que deje al juzgador abierta la vía de la arbitrariedad (Artículo 49.6 de la Constitución).

            Esta normativa que se ha dictado por este ilegítimo órgano mediante un inconstitucional procedimiento ignora los postulados esenciales del derecho penal, bajo un Estado de Derecho.  Se trata de un acto propio de las dictaduras, o de los regímenes totalitarios, en los cuales se pretende controlar el pensamiento de los individuos.

            Nos recuerda este texto el espíritu del vergonzoso inciso sexto del artículo 32 de la Constitución de 1936, según el cual establecía una muy criticada regulación que contenía lo que la doctrina denomina el “delito de conciencia”, inadmisible en el Estado de Derecho. La norma en cuestión diponía que se consideraban “contrarias a la independencia, a la forma política y a la paz social de la Nación, las doctrinas comunista y anarquista, y los que las proclamen, propaguen o practiquen serán considerados como traidores a la Patria y castigados conforme a las leyes”.

            La Ley Constitucional contra el odio, por la tolerancia y la convivencia pacífica incurre en similar desviación, viola el principio de tipicidad y se convierte en instrumento de persecución que se ejecuta en el marco del golpe que al Estado de Derecho supone la creación de este órgano presidencial con pretendidos poderes constituyentes y que se pone por encima del ordenamiento jurídico con este tipo de actuaciones.

 

 

2.2.4. Violación de los derechos constitucionales por el contenido de la “Ley Constitucional”

Respecto del fondo de lo regulado, esta Ley es igualmente inconstitucional por cuanto dispone sanciones de índole administrativa, tributaria y penal que violan las máximas garantías a los derechos humanos de los venezolanos.

En efecto, la misma impone normas y sanciones:

i.                     En violación del pluralismo político, el derecho de participación en los asuntos públicos y el derecho de libre asociación con fines políticos (artículos 2, 62 y 67 constitucionales)

 

La “Ley Constitucional” prohíbe (y además exige revocar) la inscripción o constitución ante el Consejo Nacional Electoral de los partidos políticos y organizaciones cuyas declaraciones de principios, actas constitutivas, programas de acción política, estatutos o actividades considere éste que se fundan o promueven el fascismo, la intolerancia o el odio nacional, racial, étnico, religioso, político, social, ideológico, de género, orientación sexual, identidad de género, expresión de género y de cualquier otra naturaleza que constituya incitación a la discriminación y la violencia.

 

Asimismo exige a los partidos políticos y organizaciones políticas que contemplen dentro de sus normas disciplinarias la medida preventiva de suspensión y la sanción de expulsión de las personas que contravengan la referida Ley y en el caso de no hacerlo o de no iniciar, tramitar y decidir oportunamente los procedimientos disciplinarios por estos motivos, el Consejo Nacional Electoral revocará su inscripción.

 

Esta prohibición de partidos políticos, organizaciones y movimientos sociales que supuestamete promueven el odio, la intolerancia y la guerra (artículo 11 de la Ley Constitucional), atenta el principio de pluralismo político puesto que sujeta la existencia de las asociaciones libres con fines políticos, así como de la participación en los asuntos públicos de los ciudadanos a través de sus representantes, a la arbitrariedad de la ilegítima Asamblea Nacional Constituyente por medio de la discrecionalidad del Consejo Nacional Electoral[18].

 

Lo cierto es que esta “Ley Constitucional” tiene como fin ilegalizar las organizaciones políticas en Venezuela que puedan oponerse al régimen, a través del establecimiento de sanciones y penas por expresiones que “inciten o promueva el odio” (sin definir en qué consisten esos comportamientos de forma precisa),  y por supuesto, para terminar de coartar el estado democrático en Venezuela[19].  

 

ii.                  Violación de la libertad de expresión (artículo 58 de la Constitución)

 

El artículo 13 de la “Ley Constitucional” prohíbe toda propaganda y mensajes a favor de la guerra y toda apología del odio nacional[20], y el artículo 14 eiusdem, por su parte, determina la responsabilidad por la difusión de mensajes de esa “índole” a través de las redes sociales y medios electrónicos.

 

Para hacer “efectiva” esta prohibición, y en contra del derecho a la libertad de expresión y el principio de progresividad en el goce y ejercicio de los derechos humanos, la “Ley Constitucional” crea un tipo delictivo consistente en “fomentar, promover o incitar al odio, la discriminación o la violencia contra una persona o conjunto de personas, en razón de su pertenencia real o presunta a determinado grupo social, étnico, religioso, político, de orientación sexual, de identidad de género, de expresión de género o cualquier otro motivo discriminatorio, públicamente  o mediante cualquier medio apto para su difusión pública”, y a cuya comisión le determina una sanción con prisión de diez a veinte años, “sin perjuicio de la responsabilidad civil y disciplinaria por los daños causados” (artículo 20).

De esta forma, la “Ley Constitucional” prevé la imposición de medidas penales en contra de quien, en ejercicio de su derecho constitucional a la libertad de expresión, emita opiniones, pensamientos o ideas cuyo contenido pueda ser censurado -de manera subjetiva y arbitraria- como “incitación al odio”, por la Asamblea Nacional Constituyente o sus órganos subordinados.

El uso de estas expresiones imprecisas y ambiguas como la “incitación al odio nacional” implica un ataque frontal contra la libertad de expresión, derecho según el cual toda persona pueda expresar libremente sus pensamientos, sus ideas y opiniones a viva voz, por escrito o mediante cualquier forma de expresión, y además, de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión -incluyendo las redes sociales-, sin que pueda establecerse censura.

Es claro que, tal como se ha reconocido en el sistema interamericano de derechos humanos, los límites a la libertad de expresión deben ser interpretados de manera restrictiva atendiendo a las exigencias de una sociedad democrática[21]”, no a los intereses de un régimen totalitario y mediante un acto inconstitucional y desprovisto de toda legitimidad como es la “Ley constitucional contra el odio, por la convivencia pacífica y la tolerancia”.

 

iii.                Violación a la libertad de comunicación e información  (artículo 58 de la Constitución)

De otra parte, la “Ley Constitucional” determina obligaciones y sanciones expresas para los prestadores de servicio de radio o televisión que vulneran gravemente la libertad de comunicación e información.

 

En efecto, la inconstitucional normativa prohíbe la difusión de mensajes que constituyan propaganda a favor de la guerra o apología del odio nacional, racial, religioso, político o de cualquier otra naturaleza, por parte del prestador de servicio de radio o televisión, so pena de revocatoria de la concesión[22], “de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos”.

 

Asimismo, se determina a los prestadores de servicio de radio o televisión, la obligación de “ceder los espacios gratuitos destinados a la difusión de mensajes que promuevan la diversidad, la tolerancia y el respeto recíproco, así como para prevenir y erradicar toda forma de violencia política, odio e intolerancia”. La sanción por el incumplimiento de esta obligación comprende nada menos que una multa desde el tres por ciento (3%) hasta el cuatro por ciento (4%) de los ingresos brutos causados en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior a aquél en el cual se cometió la infracción[23],  que deberá ser depositada en el Fondo de Responsabilidad Social de Radio y Televisión (artículo 23 de la “Ley Constitucional”).

 

Estas imposiciones para los prestadores del servicio de radio y televisión son altamente arbitrarias y se encuentran en extrema contraposición a las disposiciones constitucionales que establecen que el derecho de comunicación es libre y plural (que aunque comporta deberes y responsabilidades, esos deben adecuarse con los principios de la Constitución), y además al derecho de información oportuna, veraz, imparcial y sin censura, que tienen las personas, de nuevo, de acuerdo con los principios de la Constitución.

 

iv.                Violación al debido proceso (artículo 49 de la Constitución)

El numeral 6 del artículo 49 constitucional dispone todos los requerimientos para que ninguna persona esté desprovista de las garantías de un debido proceso, tanto judicial como administrativo al establecer que “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos o faltas o infracciones en leyes preexistentes”.

Como hemos dicho ya, la Asamblea Nacional Constituyente no puede dictar leyes puesto que no está habilitada para ello, no puede ejercer función legislativa, porque ella compete a la Asamblea Nacional, por ende, el hecho de que los particulares puedan ser juzgados y sancionados con fundamento a un instrumento no jurídico y muy ajeno a una ley sancionada por el organo parlamentario es una situación que atenta contra el principio de legalidad y con ello al derecho de libre desenvolvimiento de la personalidad[24].

Hemos destacado cómo en un Estado de Derecho, únicamente la ley, como expresión legítima de la voluntad popular, puede establecer penas. Este es un requisito inherente al principio de legalidad que determinó el nacimiento del Estado de derecho, en protección a los derechos y las libertades individuales. Volver a un “derecho” que no requiere una norma dictada por el órgano parlamentario ni bajo un procedimiento específico de construcción de la ley, ni define con exactitud cuál es la conducta sancionada sino por el contrario abusa de los tipos penales en blanco[25] para infligir sanciones desproporcionadas es, sin duda, volver a la utilización de un instrumento propio de la represión política[26], y por lo tanto, volver al irrespeto y desconocimiento de las garantías en el goce y ejercicio de los derechos humanos (artículo 19 de la Constitución).

Es de resaltar al respecto la apreciación según la cual el principio de legalidad antes aludido exige, además de que los delitos sólo puedan establecerse en leyes formales, que “esas leyes deben ser claras y precisas para evitar que sean interpretadas y aplicadas arbitrariamente”. En este sentido, es de criticar ampliamente que las conductas tipificadas como delitos en esa “Ley constitucional” carecen de determinación y especificidad, de modo que dejan al arbitrio de jueces y fiscales, e inclusive de los demás órganos subordinados a la Asamblea Nacional Constituyente, la interpretación de conceptos subjetivos como el “odio”, la “intolerancia”, la “discriminación”, entre otros[27].

Es por ello que es menester insistir en que la utilización del término “odio”[28], constituye un cauce para la arbitrariedad en la imposición de sus sanciones-, en tanto que comprende, como ya hemos dicho, no sólo un concepto que no esta definido en su texto sino que se trata de un sentimiento, cuya interpretación no corresponde a persona alguna y cuya valoración dependerá del Fiscal, del Juez o la autoridad administrativa, según el caso[29], trastocando cualquier expectativa de seguridad jurídica que puedan tener los venezolanos en el ejercicio de su derecho a expresar libremente sus opiniones, ideas o pensamientos.

3.      Consideraciones finales

Una Asamblea Nacional Constituyente legítimamente constituida no tiene la facultad parar alterar o impedir la vigencia de la Constitución durante su funcionamiento, al no detentar el carácter de originario.  Los artículos 7 y 333 de la Constitución de 1999 son claros: la Asamblea Nacional Constituyente es un órgano constituido del Estado, y, por tanto, está sometida a lo que determina la Constitución, y en este sentido: i. no puede desconocer a la estructura y funcionamiento de los Poderes Constituidos establecidos en el ordenamiento constitucional vigente; ii. No puede dictar actos, ni siquiera leyes, que modifiquen las normas constitucionales o legales vigentes; y iii. Debe estar limitada a su única función, cual es la de redactar una nueva Constitución.

 

La “Ley Constitucional contra el odio, por la convivencia pacífica y la tolerancia” es un instrumento inconstitucional y no jurídico por cuanto i. fue dictado por una Asamblea Nacional Constituyente ilegítimamente constituida cuyos actos todos son por esta razón nulos de nulidad absoluta; ii. fue dictado por un órgano que pretende ser una Asamblea Nacional Constituyente, la cual no tiene competencia constitucional para legislar en materias de las competencia del poder nacional; iii. Fue dictado en usurpación de las funciones de la Asamblea Nacional, único órgano legitimado constitucionalmente para sancionar leyes por el pueblo soberano mediante votaciones universales, libres, directas y secretas; iv. Viola el principio de tipicidad del derecho penal al pretender sancionar un sentimiento que es parte del fuero interno de las personas y no contemplar una conducta objetiva que implique el hecho punible, dejando a la más absoluta arbitrariedad del funcionario su aplicación; v. Su contenido viola expresamente normas constitucionales al imponer obligaciones y sanciones como:

- la prohibición de inscripción en el Consejo Nacional Electoral de los partidos políticos (en violación del derecho de participación libre en los asuntos públicos; y el derecho de libre asociación con fines políticos, establecidos en los artículos 62 y 67 constitucionales);

- la revocatoria de concesión a los prestadores de servicio de radio y televisión y bloqueo de los portales de medios electrónicos (trastocando la libertad de expresión, comunicación e información establecidos en los artículos 57 y 58 de la Constitución);

- multas desde cincuenta mil a cien mil unidades tributarias y hasta prisión de diez a veinte años, “sin perjuicio de la responsabilidad civil y disciplinaria por los daños causados” (en expresa violación del principio de progresividad en el goce y ejercicio de los derechos humanos, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el debido proceso, artículos 19, 20 y 49 de la Constitución, respectivamente).

La Ley Constitucional contra el odio, por la tolerancia y la convivencia pacífica representa un instrumento de persecución que se ejecuta en el marco del golpe que al Estado de Derecho ha supuesto la creación de este órgano presidencial con pretendidos poderes constituyentes y que se pone por encima del ordenamiento jurídico. La Asamblea Nacional Constituyente presidencial es ilegítima por su forma de creación y por ende también lo son todos los actos que produzca, incluida esta vergonzosa y supuesta ley contra el odio, por la tolerancia y la convivencia pacífica que es una prueba más de la ausencia del Estado de Derecho que hoy padece nuestro país.

 

 

 

4.      Bibliografía

 

BADELL MADRID, Rafael, “Régimen jurídico del proceso constituyente en la Constitución de Venezuela”, Conferencia dictada en la ¨Jornada sobre la Asamblea Nacional Constituyente: Génesis y perspectivas¨,  Academia Ciencias Políticas y Sociales, Caracas, 13 junio de 2017. Disponible en: www.acienpol.org.ve

BREWER-CARÍAS, Allan , “El derecho del pueblo a participar directamente mediante referendo en los procesos de reforma constitucional es, como se dijo, el signo más característico de la democracia participativa que se regula en la Constitución y el mismo no le puede ser arrebatado por los gobernantes en forma alguna”, disponible en: http://allanbrewercarias.com/documentos/155-derecho-del-pueblo-participar-las-reformas-la-constitucion-signo-mas-caracteristico-la-democracia-participativa-no-puede-arrebatado-los-gobernantes/  

ESCOVAR LEÓN, Ramón, “Sobre la “Ley contra el odio”,  en Prodavinci, 10 de noviembre, 2017, artículo disponible en: http://prodavinci.com/blogs/sobre-la-ley-contra-el-odio-por-ramon-escovar-leon/ 

LORETO C., Jesús A., “Más sobre la “Ley” Contra el Odio”; en Prodavinci, 11 de noviembre, 2017, artículo disponible en: http://prodavinci.com/2017/11/11/perspectivas/mas-sobre-la-ley-contra-el-odio-por-jesus-alejandro-loreto-c/  

RAFALLI, Juan Manuel, “Todo sobre la “Ley” Contra el Odio”, en Prodavinci, 11 de noviembre, 2017, artículo disponible en: http://prodavinci.com/2017/11/11/actualidad/todo-sobre-la-ley-contra-el-odio-por-juan-manuel-raffalli/

SANQUÍRICO PITTEVIL, Fernando, “Las facultades (i)limitadas de la Asamblea Nacional Constituyente de acuerdo a la Constitución de la República”, en BREWER-CARÍAS , Allan, y GARCÍA SOTO, Carlos (compiladores), “Estudios sobre la Asamblea Nacional Constituyente”, Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2017.

  



* Conferencia publicada en las “XLIII Jornadas J.M. Domínguez Escovar: La ausencia de juricidad en el sistema legal venezolano”,  Instituto de Estudios Jurídicos Ricardo Hernández Álvarez,  Unidad Académica del Colegio de Abogados del Estado Lara. Barquisimeto, 2018. Pp.43-64.

** Doctor en Derecho. Individuo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales. Profesor de la Universidad Católica Andrés Bello (pregrado, postgrado y doctorado). Ocupó la Cátedra Andrés Bello en la Universidad de Oxford durante el año académico 1998-1999.  Senior Associate Member de la Universidad de Oxford durante el año académico 2006-2007. Socio fundador del Despacho de Abogados Badell & Grau 1985. Foreign Legal Consultant, admitido por el Florida State Bar.

[1] Cfr. SANQUÍRICO PITTEVIL, Fernando, “Las facultades (i)limitadas de la Asamblea Nacional Constituyente de acuerdo a la Constitución de la República”, en BREWER-CARÍAS , Allan, y GARCÍA SOTO, Carlos (compiladores), “Estudios sobre la Asamblea Nacional Constituyente”, Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2017. p.432.

[2]  Para mayor información sobre el tema véase BADELL MADRID, Rafael, “Régimen jurídico del proceso constituyente en la Constitución de Venezuela”, Ob. cit. pp.13 y ss.

[3] Al respecto conviene precisar el alcance y significado de la voz “pueblo” a que se refieren los artículos 5, 347, 350 y otros del texto Constitucional.  En este sentido debemos tener presente la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de enero de 2003, mediante la cual, con base en la interpretación del artículo 350 de la Constitución en concordancia con el artículo 5 eiusdem, se declaró que pueblo debe entenderse como  “el conjunto de personas del país y no una parcialidad de la población, una clase social o un pequeño poblado, y menos individualidades” en los cuales reside la soberanía de manera fraccionada, por lo que pueblo son “todos los individuos que componen la comunidad política general que sirve de condición existencial del Estado Nacional, siendo cada uno de ellos titular de una porción o alícuota de esta soberanía” (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 22 de enero de 2003, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta).

[4] Si bien de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 de la Constitución, ciertos órganos de los poderes constituidos, como son el Presidente de la República en Consejo de Ministros, la Asamblea Nacional y los Consejos Municipales, y de otra parte, el 15% por ciento de los electores inscritos en el registro civil y electoral, tienen un poder de iniciativa de convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente, esto solo quiere decir que tienen la facultad de promover tal convocatoria para que se consulte mediante un referendo consultivo al pueblo (de conformidad con los artículos 70 y 71 de la Constitución), sobre si quiere o no convocar a una Asamblea Nacional Constituyente, no de convocarla por sí solos.

[5] En efecto, si el pueblo venezolano fue considerado y reconocido como soberano en el proceso constituyente de  1999 para ejercer el poder constituyente a través de la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente,  previa consulta mediante referendo, a pesar de que la Constitución de 1961 no lo preveía, y ello se acogió en el texto de 1999 como así lo indica a letra expresa su exposición de motivos; en el 2017, menos aún podría alguien arrebatarle al pueblo su derecho de decidir sobre el ejercicio de su soberanía: si convoca o no una Asamblea Nacional Constituyente para crear un nuevo ordenamiento jurídico, redactar una nueva Constitución y transformar el Estado. 

[6] Tal como lo expresa el profesor  Brewer-Carías, ¨El derecho del pueblo a participar directamente mediante referendo en los procesos de reforma constitucional es, como se dijo, el signo más característico de la democracia participativa que se regula en la Constitución y el mismo no le puede ser arrebatado por los gobernantes en forma alguna¨. Vid.  http://allanbrewercarias.com/documentos/155-derecho-del-pueblo-participar-las-reformas-la-constitucion-signo-mas-caracteristico-la-democracia-participativa-no-puede-arrebatado-los-gobernantes/

[7] En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N°378 de fecha 31 de mayo de 2017, pretendiendo legitimar la acción inconstitucional del Presidente de la República de convocar una Asamblea Nacional Constituyente, mediante una pretendida interpretación de los artículos 347 y 348 de la Constitución, que no es tal, determinó que no es necesario ni constitucionalmente obligante un referendo consultivo previo para la convocatoria de una Asamblea Nacional Constituyente. En este sentido, la Sala Constitucional afirmó que el artículo 347 define en quién reside el poder constituyente originario, es decir, en el pueblo como titular de la soberanía, pero contrariamente a la más elemental lógica jurídica que de ello se sigue, dispuso que el artículo 348 contempla que la iniciativa para ejercer la convocatoria constituyente equivale, en el caso del Presidente, al poder de convocatoria, pues éste “actúa en ejercicio de la soberanía popular”. La Sala Constitucional determinó que la Constitución de 1999, al reconocer la soberanía popular en su artículo 5, dispone a su vez que dicha soberanía puede ejercerse tanto directa como indirectamente, y declaró la Sala que si bien el pueblo puede ejercer la democracia participativa, también puede ejercer la democracia representativa, en ejercicio indirecto de su soberanía, para indicar que los órganos que ejercen el poder público pueden ejercer indirectamente y por vía de representación la soberanía popular y  por lo tanto, el Presidente de la República en Consejo de Ministros, de acuerdo con el artículo 348 de la Constitución, puede decidir convocar a una constituyente sin que sea necesario consultar al pueblo. Además, declaró “opcional o facultativa” la “posibilidad” por la cual pueda convocarse a referendo consultivo las “materias de especial trascendencia nacional”, establecida en el artículo en el artículo 70 de la Constitución.

[8] Publicado en Gaceta Oficial N° 41.156 de fecha 23 de mayo de 2017.

[9] Publicado en Gaceta Oficial N°6.303 extraordinario de fecha 4 de junio de 2017.

[10] En este sentido, las “bases comiciales” están contaminados de los mismos vicios de inconstitucionalidad que se atribuyen a los Decretos Nro. 2.830 y Nro. 2.831, en tanto que la convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente no ha sido legitimada por la voluntad popular, es decir, por el pueblo como único detentador de la soberanía nacional, y única entidad competente para hacerlo según lo dispone el artículo 347 de la Constitución. Así pues, no podía el Presidente de la República continuar el proceso constituyente mediante la presentación al Consejo Nacional Electoral de unas bases comiciales para  la elección de los miembros de la Asamblea Nacional constituyente, cuando el proceso como tal no ha sido iniciado por el pueblo quien es además el único competente para dictarlas.

[11] De conformidad con lo establecido en las bases comiciales, los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente serían elegidos en el ámbito territorial y sectorial, “mediante el voto universal, directo y secreto”, sin perjuicio de los integrantes de los pueblos indígenas que serán elegidos de acuerdo a sus costumbres y prácticas ancestrales. Los sectores a los que se refieren las Bases, según su punto PRIMERO, comprenden: 1) Trabajadores y Trabajadoras. 2) Campesinos y Campesinas y Pescadores y Pescadoras. 3) Los y las Estudiantes. 4) Personas con discapacidad. 5) Pueblos Indígenas. 6) Pensionados y Pensionadas. 7) Empresarios y Empresarias. 8) Comunas y Consejos Comunales.

[12] De acuerdo con lo reseñado en la página oficial del Consejo Nacional Electoral, “Un total de 8.089.320 de votantes participaron este domingo en la elección de 537 miembros de la Asamblea Nacional Constituyente (ANC), de acuerdo con el primer boletín del Consejo Nacional Electoral (CNE)” (Vid. http://www.cne.gob.ve/web/sala_prensa/noticia_detallada.php?id=3551), sin embargo, sobre este proceso electoral, incontables fueron las denuncias de ventajismo, fraude, no ya de los partidos opositores, sino de los ciudadanos y organizaciones civiles, e incluso del proveedor del sistema computarizado operativo, Smarmatic, el cual manifestó el hecho de que no podían garantizar resultados de la constituyente, puesto que creían que “la data para la elección fue manipulada”,cfr. http://www.el-nacional.com/noticias/politica/smartmatic-denuncia-manipulacion-eleccion-constituyente_196658 y http://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-40804551

[13] artículo 20 de la Ley Constitucional

[14] artículo 22 de la Ley Constitucional

[15] artículo 23 de la Ley Constitucional

[16] artículo 24 de la Ley Constitucional

[17] Publicada en Gaceta Oficial Nro. 6.342 extraordinario de fecha 22 de noviembre de 2017.

[18] En efecto, bajo el simple pretexto de la “promoción de la paz”, “la tolerancia” y “la inclusión” se podría revocar la inscripción de una organización política ante el CNE. Vid. Jesús Alejandro Loreto C., “Más sobre la “Ley” Contra el Odio”; en Prodavinci, 11 de noviembre, 2017, artículo disponible en: http://prodavinci.com/2017/11/11/perspectivas/mas-sobre-la-ley-contra-el-odio-por-jesus-alejandro-loreto-c/

[19] En este sentido, “La existencia de partidos políticos libres, como expone la Carta Democrática Interamericana, es un elemento consustancial a la democracia. Por ello, esta “ley” ratifica el talante antidemocrático de la “ANC”, que pretende justificar la ilegalización de los partidos en una supuesta política de prevención del odio.”, vid. José Ignacio Hernández G., “La “Ley contra el Odio” y los derechos humanos: cinco apuntes”, en Prodavinci, 10 de noviembre, 2017, artículo disponible en: http://prodavinci.com/blogs/la-ley-contra-el-odio2y-los-derechos-humanos-cinco-apuntes-por-jose-ignacio-hernandez-g/

[20] … racial, étnico, religioso, político, social, ideológico, de género, orientación sexual, identidad de género, expresión de género y de cualquier otra naturaleza que constituya incitación a la discriminación, la intolerancia o la violencia

[21] En efecto, determina la Constitución en su artículo 57 que quien haga uso del derecho de libre expresión asume plena responsabilidad por todo lo expresado, pero sin embargo, no se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa.

[22]El prestador de servicio de radio o televisión durante la difusión de mensajes en vivo y directo, en este caso, y de acuerdo con la “Ley Constitucional”, solo será responsable de las infracciones previstas en la Ley Constitucional o de su continuación, cuando la Administración demuestre en el procedimiento que aquél no actuó de forma diligente.

[23] De nuevo, “de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley de Responsabilidad Social en Radio, Televisión y Medios Electrónicos”

[24] En palabras de Loreto: “De las pocas afirmaciones que en Derecho no están sometidas a debate y que son totalmente incuestionables a la luz de los Derechos Humanos, es que bajo ninguna circunstancia puede una persona ser sancionada por actos u omisiones que no estén previstos como delitos, faltas o infracciones en Leyes preexistentes. Esta afirmación es el eje central sobre el que gira el derecho a la libertad y cualquier disposición que atente contra ella es una expresión evidente de autoritarismo y arbitrariedad.”. Vid. Jesús Alejandro Loreto C., “Más sobre la “Ley” Contra el Odio”.

[25] “Lo que los expertos penalistas denominan “tipos penales en blanco” (…) son normas punitivas donde se establece la pena mas no se delimita con precisión el supuesto de hecho para que proceda su aplicación. En el derecho administrativo, este tipo de normas se llaman cláusulas abiertas y es precisamente esta amplitud y discrecionalidad junto a la magnitud de las sanciones, lo que permite concluir que el verdadero objeto político de este instrumento es promover la autocensura en tiempos de crisis y elecciones”. Vid. Juan Manuel Rafalli, “Todo sobre la “Ley” Contra el Odio”, en Prodavinci, 11 de noviembre, 2017, artículo disponible en: http://prodavinci.com/2017/11/11/actualidad/todo-sobre-la-ley-contra-el-odio-por-juan-manuel-raffalli/

 

[26] De modo que “Esta violación es más grave todavía pues la aplicación de penas no previstas en la ley dependerá de valoraciones subjetivas sobre lo que es –o pueda ser– la incitación al odio”.

[27] Vid. Jesús Alejandro Loreto C., “Más sobre la “Ley” Contra el Odio”.

[28] El odio, tal como lo refiere Raffalli y, especialmente, Ramón Escovar León, es un sentimiento que no tiene delimitación fáctica en los supuestos de hecho de una norma. Para explicar esta posición, el Profesor Escovar León expone lo siguiente: “El odio es, según el diccionario de Maria Molinar: “Sentimiento violento de repulsión hacia alguien, acompañado de deseo de causarle o de que le ocurra algún daño”. Se trata de un estado de ánimo de quien padece el odio, que no pasa a la acción. Por ser un sentimiento, no puede ser sancionado penalmente. Pretender hacerlo implica una violación a los derechos humanos de los afectados, debido a que establece delitos de imposible ocurrencia”. Así pues, el académico explica que “Lo mismo ocurre con el amor, con el hambre, con la angustia o con la envidia. No son susceptibles de ser sancionados penalmente. Si alguien sufre de envidia contra los demás, por alguna razón recóndita, este padecimiento no puede ser tipificado como delito. Es un asunto psiquiátrico que escapa al radio del derecho penal”. Vid. Ramón Escovar León, “Sobre la “Ley contra el odio””,  en Prodavinci, 10 de noviembre, 2017, artículo disponible en: http://prodavinci.com/blogs/sobre-la-ley-contra-el-odio-por-ramon-escovar-leon/ y Juan Manuel Rafalli, “Todo sobre la “Ley” Contra el Odio”, ob. cit.

[29] Como lo especifica Juan Manuel Rafalli, “En este punto hay que recalcar que la información y la opinión no están prohibidas per se. Los mensajes reprochables según este instrumento serían únicamente los que promuevan el odio, la violencia, la intolerancia y la discriminación y será el Juez quien determine a su criterio si el contenido de un mensaje en específico cae en esa calificación.”. Vid. Juan Manuel Rafalli, “Todo sobre la “Ley” Contra el Odio”, ob. cit.



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