INTRODUCCIÓN

 

En términos generales, el control de cambio es una política adoptada conjuntamente por el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, actuando como autoridad monetaria, para controlar la compra y venta de moneda extranjera. Dicha política se materializa a través de la centralización de la compra y venta de divisas en un ente (en este caso, el Banco Central de Venezuela) y la imposición de controles para su intercambio, los cuales pueden consistir en la determinación del tipo de cambio obligatorio, del volumen de divisas transadas o a través de un sistema mixto que involucre el uso de ambas figuras.

 

En Venezuela, bajo el nuevo régimen de control de cambio se utiliza el sistema mixto; en tal sentido, el Convenio Cambiario N° 1 previó que para las operaciones allí reguladas el Banco Central de Venezuela fijará de común acuerdo con el Ejecutivo Nacional el tipo de cambio aplicable para la compra y venta de divisas (art. 6) y fue así como en el Convenio Cambiario N° 2 el Ejecutivo y el Banco Central convinieron en fijar el tipo de cambio en Un Mil Quinientos Noventa y Seis Bolívares (Bs. 1.596,00) por dólar para la compra y Un Mil Seiscientos Bolívares (Bs. 1.600,00) por dólar para la venta.

 

De otra parte, además de la determinación del tipo de cambio, se dispone la aplicación de restricciones al volumen de divisas transadas, al preverse la aprobación por el Banco Central de Venezuela de la disponibilidad de divisas (art. 7, Convenio Cambiario N° 1), con la determinación expresa de que el Banco Central de Venezuela sólo venderá divisas cuando existan disponibilidades de acuerdo con el monto determinado en el presupuesto (art. 8, Convenio Cambiario N° 1).

 

Distinto al régimen de control de cambio es el sistema de cambio diferencial, que encuentra su antecedente más reciente en el Régimen de Cambio Diferencial (RECADI) aplicado en nuestro país entre 1983 y 1989[1]. Bajo este sistema concurren un mercado regulado con un tipo de cambio fijo, de acceso controlado y al cual están sometidos determinados sectores económicos, con un mercado libre de divisas gobernado bajo las reglas de la oferta y de la demanda. Bajo la política de cambios diferencial no hay un control de cambio propiamente dicho, pues la libre convertibilidad externa de la moneda no se ve restringida.

 

De manera preliminar, y a los efectos de una mejor determinación de las normativas aplicables, a continuación presentamos una lista de los decretos, normativas y providencias que han sido dictados al 8 de marzo de 2003 en relación con el régimen de control de cambio:

 

- Decreto N° 2.718 (G.O. N° 37.614, 21.1.2003), mediante el cual el Presidente de la República facultó al Ministro de Finanzas para convenir con el Banco Central de Venezuela medidas de carácter temporal, que establecieran limitaciones o restricciones de la moneda nacional y a la transferencia de fondos del país hacia el exterior;

 

- Decreto N° 2.379 (G.O. N° 37.679, 29.4.2003), mediante el cual se dispone que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), podrá otorgar autorización para la adquisición de divisas destinadas al financiamiento de importaciones de bienes embarcados hacia puertos venezolanos o nacionalizados en el período comprendido entre el dos (2) de diciembre de 2002 y el 21 de enero de 2003, bajo las condiciones y requisitos por ella previstos mediante Providencia.

 

- Acuerdo suscrito entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, a través del cual se acordó suspender en todo el territorio nacional la venta de divisas (G.O. N° 37.614, 21.1.2003);

 

- Convenio Cambiario N° 1 (G.O. N° 37.625, 5.2.2003, posteriormente reimpreso por correcciones materiales en G.O. N° 37.641, 27.2.2003)

 

- Convenio Cambiario N° 2 (G.O. N° 37.625, 5.2.2003);

 

- Convenio Cambiario N° 3 (G.O. N° 37.627, 7.2.2003)[2];

 

- Decreto N° 2.302 (G.O. N° 37.625, 5.2.2003), mediante el cual se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI); reformado mediante Decreto Nº 2.330 (G.O. Nº 37.644, 6.3.2003);

 

- Decreto N° 2.303 (G.O. N° 37.625, 5.2.2003), mediante el cual se designa a los miembros de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI);

 

- Decreto Nº 2.320 (G.O. Nº 37.644, 6.3.2003), mediante el cual se establecen los Lineamientos Generales para la Distribución de Divisas a ser destinadas al Mercado Cambiario;

 

- Providencia N° 001 (G.O. N° 37.627, 7.2.2003), mediante la cual CADIVI establece las normas para la administración de las divisas correspondiente a las importaciones[3]; derogada por la Providencia N° 013 (G.O. N° 5.632 Ext., 28.2.2003).

 

- Providencia N° 002 (G.O. N° 37.627, 7.2.2003), mediante la cual CADIVI establece las normas para la administración de divisas correspondientes a las exportaciones[4]; derogada mediante la Providencia N° 018 (G.O. N° 37.659, 27.3.2003). Ésta última fue derogada, a su vez, por la Providencia N° 30 (G.O. 37.680, 30.4.2003).

 

- Providencia N° 003 (G.O. N° 37.627, 7.2.2003), , mediante la cual se autoriza la Compra de Divisas en el País por parte de los Bancos e Instituciones Financieras y demás Operadores Cambiarios Autorizados. Modificada mediante la Providencia N° 008 (G.O. N° 37.632, 14.2.2003) y modificada sucesivamente por la Providencia N° 014 (G.O. N° 5.632 Ext., 28.2.2003).

 

- Providencia N° 004 (G.O. N° 37.632, 14.2.2003), mediante la cual se establecen los recaudos para los operadores cambiarios, a los fines de suscribir el convenio para realizar las actividades de administración del régimen cambiario.

 

- Providencia N° 005 (G.O. N° 37.632, 14.2.2003), mediante la cual se crea y se establecen los requisitos y trámites para el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas. Modificada mediante la Providencia N° 010 (G.O. N° 5.629 Ext., 21.2.2003).

 

- Providencia N° 006 (G.O. N° 37.632, 14.2.2003), mediante el cual se establece el trámite para la Administración de las Divisas correspondientes a Estudiantes en el Exterior; corregida mediante la Providencia N° 009 (G.O. N° 5.629 Ext., 21.2.2003).

 

- Providencia N° 007 (G.O. N° 37.632, 14.2.2003), para la Administración de las Divisas correspondientes a Representaciones Diplomáticas y Consulares Acreditadas ante el Gobierno Nacional; corregida mediante la Providencia N° 015 (G.O. N° 5.632 Ext., 28.2.2003). Esta Providencia luego fue derogada por la Providencia N° 020 (G.O N° 37.662, 1.4.2003) y, posteriormente corregida a través de la Providencia N° 022 (G.O. N° 37.665, 4.4.2003).

 

- Providencia N° 11 (G.O. N° 5.629 Ext., 21.2.2003), mediante la cual se establecen los Requisitos y Trámite para la Solicitud de Divisas Correspondientes a las Operaciones de Seguros y Reaseguros.

 

- Providencia N° 12 (G.O. N° 5.629 Ext., 21.2.2003), mediante la cual se establecen los Requisitos y Trámite para la Administración y Trámite de las Divisas Destinadas a la Recuperación de la Salud, Investigaciones Científicas, Deporte, Cultura y Otros Casos de Especial Urgencia.

 

- Providencia N° 016 (G.O. N° 37.653, 19.3.2003) mediante la cual se regula la Administración de Divisas para Importaciones Realizadas en el Período comprendido entre el 22/02/2003 y el 30/03/2003 y Exportaciones Realizadas entre el 05/02/2003 y el 30/03/2003.  

 

- Providencia N° 017 (G.O. N° 37.659, 27.3.2003), mediante la cual se regula la Administración de Divisas para Exportaciones Realizadas entre el 31/3/2003 y el 11/4/2003.

 

- Providencia N° 019 (G.O. N° 37.662, 1.4.2003), mediante la cual se establece la Administración, Requisitos y Trámite para la Adquisición de Divisas para el Envío a Jubilados y Pensionados Residentes en el Exterior.

 

- Providencia N° 021 (G.O. N° 37.665, 6.4.2003), mediante la cual se regula la Administración de Divisas para Importaciones Realizadas en el Período comprendido entre el 31/03/2003 y el 16/04/2003.

 

- Providencia N° 023 (G.O. N° 37.667, 8.4.2003), mediante la cual se dictan regula la autorización de adquisición de divisas en el país por parte de las empresas de Transporte Aéreo Internacional.

 

- Providencia Nº 24 (G.O. Nº 37.670, 11.4.2003) que regula la administración de divisas para exportaciones realizadas entre el 12/4/2003 y el 30/4/2003  

 

- Providencia Nº 25 (G.O. Nº 37.674, 21.4.2003) que establece los requisitos y tramite para la administración de las divisas destinadas al pago de la deuda externa del sector privado al 22 de enero de 2003  

 

- Providencia Nº 26 (G.O. 37.674 Nº 21.4.2003) mediante la cual se establecen los requisitos y trámite para la administración de divisas correspondientes a las operaciones de reaseguros, retrocesiones y administración de siniestros de salud en el exterior.

 

- Providencia Nº 27 (G.O. Nº 37.674, 21.4.2003) mediante la cual se establece la administración, requisitos y trámite para la adquisición de divisas a personas que realizan actividades de capacitación, formación e intercambio académico en el exterior

 

- Providencia Nº 28 (G.O. Nº 37.675, 22.4.2003) mediante la cual se establece la administración, requisitos, y trámites para la adquisición de divisas correspondientes a beneficiarios de financiamientos educativos y becarios del sector público en el exterior.

 

- Providencia Nº 29 (G.O. Nº 37.675, 22.4.2003) mediante la cual se establece el régimen para la administración de divisas correspondientes a las inversiones internacionales y a los pagos derivados de contratos de importación de tecnología, del uso y explotación de patentes, marcas, licencias y franquicias.  

 

De tal manera, que a los fines referenciales, a la fecha se encuentran vigentes las Providencias Nos. 04, 010, 011, 012, 013, 014, 016, 017, 018, 019, 021, 23, 24, 25, 26, 27, 28 y 29. Todas las demás Providencias no comprendidas dentro de las precedentemente señaladas han sido modificadas o derogadas por éstas.

 

Además de las normativas anteriormente reseñadas, en el presente documento se hará referencia a la Constitución (G.O. N° 5.453 Ext., 24.3.2000), la Ley del Banco Central de Venezuela (G.O. N° 5.606 Ext., 18.10.2002) y la Ley de Régimen Cambiario (G.O. N° 4.897 Ext., 17.5.1995).

 

1. MARCO JURÍDICO DEL SISTEMA CAMBIARIO VENEZOLANO

 

El sistema cambiario venezolano encuentra soporte, fundamentalmente, en la Constitución y en la Ley del Banco Central de Venezuela.

 

El artículo 318 de la Constitución establece que «El objeto fundamental del Banco Central de Venezuela es lograr la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la unidad monetaria [...]» y que a tales fines «tendrá entre sus funciones las de formular y ejecutar la política monetaria, participar en el diseño y ejecutar la política cambiaria, regular la moneda, el crédito y las tasas de interés, administrar las reservas internacionales, y todas aquellas que establezca la ley» (resaltado nuestro). De esa manera, el citado artículo 318 estableció el marco operativo sobre los cuales desarrolla sus funciones el Banco Central de Venezuela y la atribución exclusiva a dicho ente de las competencias en materia monetaria atribuidas al Poder Público Nacional y, dentro de las funciones asignadas al Banco, le asignó la de participar en el diseño y la ejecución de la política cambiaria.   

 

En Venezuela el principio general en materia de convertibilidad externa de la moneda es el de la libre convertibilidad[5]. Dicho principio se halla establecido en el artículo 109 de la Ley del Banco Central de Venezuela en los siguientes términos: «Las monedas y los billetes de curso legal serán libremente convertibles al portador y a la vista, y su pago será efectuado por el banco Central de Venezuela mediante cheques, giros o transferencias sobre fondos depositados en bancos de primera clase del exterior en moneda extranjera, de los cuales se puede disponer».

 

Sin embargo, existe la posibilidad de que este régimen pueda ser regulado; así, en desarrollo del artículo 318 de la Constitución, el artículo 33 de la Ley del Banco Central de Venezuela establece que «el diseño del régimen cambiario será regulado por medio de los correspondientes convenios cambiarios que acuerden el Ejecutivo Nacional, a través del Ministro o Ministra encargada(o) de las Finanzas y el Banco Central de Venezuela, por intermedio de su Presidente o Presidenta». De tal manera que la libre convertibilidad externa puede ser regulada y esta regulación se materializa en los convenios cambiarios que se celebren entre el Ejecutivo nacional y el Banco Central de Venezuela.

 

El examen del marco jurídico del régimen cambiario venezolano no está completo si no se hace referencia a la Ley de Régimen Cambiario. Dicho instrumento legal tiene por objeto «determinar el alcance del régimen aplicable cuando existan restricciones o controles a la libre convertibilidad de la moneda y las sanciones correspondientes a quienes la contravengan» (art. 1°). La Ley de Régimen Cambiario tipifica los denominados delitos cambiarios (arts. 7 al 19), así como las infracciones administrativas (arts. 20 al 24), para castigar las contravenciones al régimen de restricciones o control a la libre convertibilidad[6]. 

 

Sin embargo, en relación con la vigencia de la Ley de Régimen Cambiario deben hacerse algunas observaciones, en especial, en lo que atañe a las sanciones y penas en ella previstas.- En efecto, a nuestro juicio dichas sanciones no son aplicables, en virtud de la anulación del artículo 2° de la Ley de Régimen Cambiario mediante sentencia de la Sala Constitucional de 21 de noviembre de 2001.

 

El citado artículo 2° de la Ley de Régimen Cambiario disponía que el Presidente de la República en Consejo de Ministros podía establecer restricciones o controles a la libre convertibilidad de la moneda. Todas las sanciones que establecía la Ley de Régimen Cambiario se fundaban sobre el decreto de restricción de la libre convertibilidad previsto en el artículo 2°; sin embargo, al ser anulada dicha norma todas las disposiciones del referido instrumento legal quedaron virtualmente derogadas por cuanto la aplicación de sanciones con base en esa Ley tiene como presupuesto un decreto de restricción a la libre convertibilidad dictado con base en el artículo 2°. 

 

En otras palabras, la operatividad de las sanciones administrativas y penales previstas en la Ley de Régimen Cambiario están sujetas a que las restricciones a la libre convertibilidad se funden en el mencionado artículo 2° que, como lo indicamos anteriormente, fue anulado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

 

Es por ello que en la actualidad, las infracciones al régimen de control de cambio vigente no están tipificadas legalmente. De manera que, al menos en el plano teórico, las contravenciones a dicho régimen no son susceptibles de ser castigadas en la actualidad. Ello así, la eventual contravención de la normativa cambiaria, no podría ser calificado como delito o infracción, conforme el ordenamiento positivo en vigor. Sin embargo, lo anterior no aconseja considerar que los agentes económicos puedan desarrollar sus actividades al margen de la normativa cambiaria, pues tal proceder -al margen de los reproches que puedan hacerse a la constitucionalidad del régimen cambiario- pudiese ser considerada ilícita por la Administración, conllevando así perjuicios diversos a los agentes.  

 

Finalmente, interesa resaltar que el régimen en rigor únicamente afecta al mercado de divisas, esto es, al intercambio de bolívares en divisas y viceversa. De allí que todas las operaciones económicas que no supongan tal intercambio no quedan comprendidas por el régimen vigente, aún cuando ellas involucren la tenencia o disposición de divisas.

 

2. ANTECEDENTES DEL NUEVO RÉGIMEN DE CONTROL DE CAMBIO

 

El nuevo régimen cambiario tiene su origen en el Decreto N° 2.278 de 21 de enero de 2003 y en el Acuerdo suscrito en esa misma fecha entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, a través del cual se acordó suspender en todo el territorio nacional la venta de divisas.

 

A través del Decreto Nº 2.278 el Presidente de la República facultó al Ministro de Finanzas para convenir con el Banco Central de Venezuela medidas de carácter temporal, que establecieran limitaciones o restricciones de la moneda nacional y a la transferencia de fondos del país hacia el exterior.

 

En ejecución del mandato conferido por el Presidente de la República, y simultáneamente con el Decreto Nº 2.278, el Ministro de Finanzas y el Banco Central de Venezuela acordaron suspender el comercio de divisas en el país durante cinco (5) días hábiles bancarios. Asimismo, en el texto de dicho Acuerdo se anunció que el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela establecerían en ese término las normas relativas a la administración del régimen cambiario.

 

El 22 de enero de 2003, al día siguiente de haber acordado la suspensión de divisas, el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela suscribieron un nuevo Acuerdo para modificar el anterior y excluir algunas operaciones de las restricciones impuestas en materia de comercio de divisas (G.O. N° 37.615, 22.1.2003). De esa manera, se dispuso que la suspensión en el comercio de divisas no sería aplicable a las siguientes operaciones:

 

a) Operaciones propias del Banco Central de Venezuela, así como operaciones necesarias para la atención de pagos de deuda pública externa;

 

b) Compra de divisas por parte del Banco Central de Venezuela al sector público, y

 

c) Venta de Divisas por parte del Banco Central de Venezuela a Petróleos de Venezuela, S.A., así como a los órganos de la Administración Pública Central por las operaciones que hayan sido autorizadas por el Ministro de Finanzas.

 

En esa misma oportunidad, se estableció que el tipo de cambio aplicable a las operaciones antes señaladas se realizaría al último tipo de cambio de referencia fijado por el Banco Central de Venezuela que fue de un mil setecientos cincuenta ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 1.758,50) por dólar de los Estados Unidos de América para la venta y un mil setecientos cincuenta y cinco bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 1.755,65) por dólar de los Estados Unidos de América para la compra[7].   

 

Vencido el plazo de cinco (5) días hábiles bancarios originalmente plazo no se había dictado la normativa correspondiente. En consecuencia, el Ejecutivo y el Banco Central de Venezuela suscribieron un nuevo Acuerdo en el cual se prorrogó hasta el 5 de febrero de 2003, inclusive, la suspensión del comercio de divisas en el país y se ratificó la inaplicabilidad de esta restricción para las operaciones anteriormente señaladas.

 

Este régimen transitorio culminó con la suscripción de los Convenios Cambiarios Nos. 1 y 2, los cuales establecen el marco jurídico general del régimen de control de cambio, y la creación de la Comisión a través del Decreto N° 2.330.

 

3. CONSIDERACIONES ACERCA DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL NUEVO RÉGIMEN DE CONTROL DE CAMBIO

 

La libre convertibilidad externa de la moneda es una manifestación de la libertad de cambio, que es el derecho de toda persona a adquirir moneda extranjera mediante el pago con moneda de curso legal, así como de cambiar la moneda extranjera en moneda nacional. La libertad de cambio es inherente a la libertad de circulación de personas y bienes, la libertad económica y al derecho de propiedad privada (actualmente previstos en los artículos 50, 112 y 115 constitucionales); de ahí que toda limitación a la libertad de cambios debe contar con suficiente cobertura legal. 

 

Ciertamente, el control de cambio afecta los derechos constitucionales a la libertad de circulación de personas y bienes (art. 50, Constitución), el cual comprende la libertad cambiaria. El artículo 20 de la Constitución prevé la libertad de circulación de personas y bienes en los siguientes términos: «Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la República y volver, trasladar sus bienes y pertenencias en el país, traer sus bienes al país o sacarlos, sin más limitaciones que las establecidas por la ley [...]» (resaltado nuestro). Es evidente que la posibilidad de que una persona pueda ejercer efectivamente su derecho a ingresar o sacar dinero del país, sólo es posible en la medida que haya libertad de cambio; lo contrario implicaría una restricción a la libertad de circulación de bienes y personas. Por ello, la garantía del derecho a la libre circulación de personas y bienes exige que cualquier limitación a este derecho este contenida en un instrumento de rango legal.

 

El control de cambio afecta también la libertad económica (art. 112, Constitución), el cual permite el desarrollo actividades económicas que requieran o estén relacionadas con el comercio de divisas y a la propiedad privada (art. 115, Constitución), al restringir la disposición y el comercio de divisas. La garantía constitucional que cubre ambos derechos exige que su desarrollo y las limitaciones a éstos se haga a través de instrumentos de rango legal.  

 

Es esa la razón por la cual, en oportunidades anteriores, el Presidente de la República suspendía previamente las garantías de los derechos a la libre circulación de bienes y personas, a la libertad económica y a la propiedad privada, antes de convenir con el Banco Central de Venezuela en la imposición de restricciones, limitaciones o controles en la libre convertibilidad externa de la moneda. Así, el régimen de cambio diferencial aplicado entre 1983 y 1989, encontraba sustento en la restricción de la garantía de libertad económica establecida en el artículo 4º del Decreto Nº 674 de 8 de enero de 1962 (G.O. Nº 26.746, 8.1.1962)[8]; nótese que en este supuesto sólo se requería la suspensión de la garantía de libertad económica, pues el sistema de cambio diferencial no implicaba la aplicación de limitaciones a la libre convertibilidad, la cual subsistía.

 

De otra parte el régimen de control de cambio establecido en 1994, estuvo precedido de un decreto de suspensión de garantías (cf. Decreto N° 241, 27.6.1994; publicado en G.O. N° 35.490, 27.6.1994) en el cual se suspendieron, entre otras garantías, las relativas al derecho a la libre circulación de bienes y personas (art. 64, Constitución de 1961), a la libertad económica (art. 96, Constitución de 1961) y a la propiedad privada (art. 99, Constitución de 1961).

 

Esta circunstancia cambió con la Ley de Régimen Cambiario, la cual facultó al Presidente de la República, directamente, para «establecer restricciones o controles a libre convertibilidad de la moneda, cuando su necesidad y urgencia surja de la realidad económica y financiera del país» (art. 2°). Sin embargo, dicha norma, junto con otras disposiciones, fueron declaradas inconstitucionales por el Tribunal Supremo de Justicia, quien señaló que «la regulación o el establecimiento de restricciones o controles al sistema monetario y cambiario, no se encuentra dentro de las potestades asignadas al Ejecutivo Nacional ni en la Constitución de 1961, ni tampoco en el Texto Fundamental vigente, para ello, éste deberá, en todo caso, ser facultado expresamente por la Asamblea Nacional mediante ley habilitante, cuando así lo requiera el interés público [...]» (TSJ/SC, 21.11.2002, caso: José Muci-Abraham).

 

Así, entendió la Sala Constitucional que el establecimiento de restricciones al régimen de libre convertibilidad está comprendido dentro del ámbito de la reserva legal, por lo que la intervención del Poder Ejecutivo en esta materia requiere necesariamente de una habilitación legislativa o la suspensión previa de las garantías constitucionales relacionadas con la libre circulación de bienes y personas, libertad económica y propiedad privada, mediante la declaración del Estado de Excepción.

 

En el primero de los supuestos señalados, el Presidente ejercería una atribución propia de conformidad con el numeral 8 del artículo 236 de la Constitución, el cual lo faculta para «Dictar, previa autorización por una ley habilitante, decretos con fuerza de ley». En este caso, la imposición de restricciones en materia de libre convertibilidad derivaría de una autorización expresa por parte del Poder Legislativo Nacional, expresada a través de la habilitación legislativa conferida al Presidente de la República.

 

En el segundo supuesto, la intervención del Ejecutivo en materia de libre convertibilidad tiene su origen en la suspensión o restricción de la garantía del derecho a la libre a circulación de personas y bienes, a la propiedad privada y a la libertad económica y en la consecuente facultad para el Presidente de dictar actos con rango y fuerza de ley para regular materias relacionadas con las garantías objeto del decreto de suspensión o restricción.

 

El régimen jurídico de los estados de excepción está previsto en la Constitución y en la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción. En este sentido el artículo 337 de la Constitución define al estado de excepción como: «...aquellas circunstancias de orden social, económico, político, natural o ecológico, que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de los ciudadanos y ciudadanas...».   Lo anterior permite afirmar que la declaratoria de un estado de excepción no supone alteración alguna de los principios constitucionales sobre los que se funda el Estado de Derecho y, en especial, los principios llamados a asegurar los derechos humanos y libertades fundamentales. Lo único excepcional de tal situación es la posibilidad del Presidente de la República, en Consejo de Ministros, de restringir las garantías de los derechos constitucionales (salvo los derechos a la vida, prohibición de incomunicación o tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y los demás derechos humanos intangibles) pudiendo regular, temporalmente, su ejercicio. Es decir, que el Presidente de la República queda habilitado para incidir directamente sobre el ejercicio de derechos constitucionales, sin requerir para ello previa habilitación legal.

 

Ahora bien, observamos que el nuevo régimen cambiario tiene su origen en el Decreto N° 2.278, en el cual se facultó al Ministro de Finanzas para convenir «con el Banco Central de Venezuela, medidas de carácter temporal, que establezcan limitaciones o restricciones a la convertibilidad de la moneda nacional y a la transferencia de fondos, del país hacia el exterior», sin que previamente se hubieran restringido las garantías de los derechos a la libre circulación de bienes y personas, a la libertad económica y a la propiedad privada.   

 

Ciertamente, en el nuevo régimen de control de cambio se prevé un régimen autorizatorio para la intervención de los particulares en el mercado controlado de divisas; se prevé igualmente una Autorización para la Adquisición de Divisas y otras disposiciones que están francamente reñidas con la garantía de la reserva legal prevista por el Constituyente sobre el derecho al libre tránsito (i.e. circulación de bienes y personas), a la libertad económica y a la propiedad privada. Siendo la normativa cambiaria de rango sublegal, en un estado de Derecho, no pueden imponerse limitaciones o cortapisas al ejercicio de derechos constitucionales sin la habilitación previa a través de los mecanismos anteriormente descritos.

 

Tales circunstancias, provoca serias dudas sobre la constitucionalidad del Decreto N° 2.278 y, en general, del nuevo régimen cambiario que ha sido establecido sobre las bases de dicho Decreto.

 

4. RÉGIMEN DE CONTROL DE CAMBIO

 

El nuevo régimen de control de cambio y administración de divisas se asienta sobre dos pilares fundamentales: (i) la centralización de la compra y venta de divisas en el Banco Central de Venezuela y (ii) el establecimiento por el Banco Central de Venezuela de la disponibilidad de divisas y los lineamientos generales para su distribución

 

4.1. LA VENTA OBLIGATORIA DE DIVISAS AL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA

 

Desde el punto de vista práctico, el nuevo régimen de control de cambio se basa sobre la venta obligatoria al Banco Central de Venezuela de todas las divisas que ingresen al país, tanto por operaciones del sector público como del sector privado (cf. art. 1, Convenio Cambiario Nº 1).   

 

La venta de las divisas, dispone el artículo 6º del Convenio Cambiario Nº 1, se efectuará de acuerdo con el tipo de cambio establecido de común acuerdo entre el Ejecutivo y el Banco Central de Venezuela. Así, y hasta tanto se fije un nuevo tipo cambiario, regirá el previsto en el Convenio Cambiario Nº 2 para la compra y venta de dólares de los Estados Unidos de América. Cuando se trate de divisas distintas al dólar, los tipos de cambio aplicables serán los que resulten de aplicar al precio de dichas divisas, expresado en dólares, el tipo de cambio convenido entre el Ejecutivo y el Banco Central.

 

Por lo que se refiere al sector público, se prevé la venta obligatoria de divisas al Banco Central de Venezuela para:

 

a. Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y sus empresas filiales: La totalidad de las divisas originadas por las actividades de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y sus empresas filiales, cualquiera que sea el origen y la naturaleza de la actividad que las produzcan, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela (cf. art. 11, Convenio Cambiario Nº 1);

 

b. Instituciones financieras no especializadas: La totalidad de las divisas que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, el Fondo de Garantías de Depósitos y Protección Bancaria y todas las instituciones financieras públicas no especializadas (e.g. Fondo de Crédito Industrial, Banco de Comercio Exterior, entre otros) ingresen al país (cf. art. 15, Convenio Cambiario Nº 1);

 

c. República: La totalidad de las divisas que obtenga la República por concepto de operaciones de crédito público en moneda extranjera o por cualquier otra causa, salvo en el caso de las divisas provenientes de operaciones de crédito público destinadas a la cancelación de importaciones de bienes o servicios, cuando los pagos correspondientes sean realizados directamente por el prestamista[9] (art. 16, Convenio Cambiario Nº 1);

 

d. Entes y organismos del sector público: La totalidad de las divisas que obtengan las personas distintas a la República, a las cuales se refiere el artículo 6º de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público (incluye institutos autónomos y empresas del Estado), por concepto de operaciones de crédito público en moneda extranjera, exportaciones de bienes o servicios por cualquier otra causa, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, salvo el caso de las divisas provenientes de operaciones de crédito público destinadas a la cancelación de importaciones de bienes o servicios cuando los pagos correspondientes sean realizados directamente por el prestamista[10] (art. 17, Convenio Cambiario Nº 1).

 

En el caso del sector privado, se prevé la venta obligatoria de divisas generadas por:

 

a. Exportadores de bienes y servicios: Serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela todas las divisas originadas por las exportaciones de bienes, servicios o tecnologías. La venta de divisas deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles bancarios siguientes a la disponibilidad de las mismas, calculadas sobre el valor FOB declarado en la respectiva Declaración de Aduanas o Manifiesto de Exportación (cf. art. 27, Convenio Cambiario Nº 1);

 

b. La prestación de servicios de transporte, operaciones de viajes y turismo, remesas transferencias, rentas de inversión contratos de arrendamiento y de otros servicios comerciales, industriales, profesionales, personales o de construcción: Serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de los bancos e instituciones financieras, casas de cambio y demás operadores cambiarios autorizados por dicho Instituto todas las divisas que ingresen al país por concepto de servicios de transporte, operaciones de viajes y turismo, remesas transferencias, rentas de inversión contratos de arrendamiento y de otros servicios comerciales, industriales, profesionales, personales o de construcción[11] (art. 28, Convenio Cambiario Nº 1);  

 

c. Ingresos de capitales extranjeros: Serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela, a través de los bancos e instituciones financieras autorizadas, las divisas que ingresen al país destinadas a fines de inversión extranjera directa y en activos financieros, en el entendido de que el ingreso de estas divisas deberá ser registrado por ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), a fin de tener derecho a reexportarlas con los beneficios e intereses que generen (cf. art. 33, Convenio Cambiario Nº 1);

 

d. Empresas constituidas para desarrollar actividades reguladas por la Ley Orgánica de Hidrocarburos: Las empresas constituidas o que se constituyan para desarrollar cualesquiera de las actividades a que se refiere la Ley Orgánica de Hidrocarburos, en la medida en que reciba o administren divisas como consecuencia de la operación de los instrumentos legales que los vinculan, solamente podrán mantener en el exterior cuentas en divisas en instituciones bancarias o de similar naturaleza, incluyendo las recibidas por el producto de sus ventas o por concepto de fondos pagados o aportados por los inversionistas o por instituciones crediticias, con el fin de efectuar pagos y desembolsos que corresponda realizar fuera de Venezuela, los cuales deberán ser verificados por el Banco Central de Venezuela. El resto de las divisas serán de venta obligatoria al Banco Central (art. 30, Convenio Cambiario Nº 1);  

 

e. Otros ingresos de divisas: Todas las divisas de personas naturales o jurídicas que ingresen al país que no estén comprendidos dentro de los supuestos anteriormente señalados serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela. Asimismo, las divisas deberán ser registradas en el registro que al efecto establezca la Comisión de Administración Cambiaria (CADIVI), cuando el monto esté sujeto a declaración de conformidad con el artículo 4º de la Ley de Régimen Cambiario[12] (cf. art. 34, Convenio Cambiario Nº 1).

 

En los casos en que se exige la venta obligatoria de ingresos se trataría, a nuestro juicio, de ingresos efectiva o materialmente percibido.   En consecuencia, la obligación de venta obligatoria no nacería cuando se haga el registro contable, sino cuando el exportador disponga efectivamente de las divisas.

 

4.2. LA DISPONIBILIDAD DE DIVISAS Y LOS LINEAMIENTOS PARA SU DISTRIBUCIÓN

 

Tal como lo señalamos anteriormente, el nuevo régimen de control de cambio utiliza dos instrumentos para regular el mercado interno de divisas: el control sobre el precio de las divisas, que se materializa a través del Convenio Cambiario Nº 2 y la determinación del volumen de divisas transadas, es decir, el monto de divisas que estarán dispuestas para las ventas en el mercado. 

 

A los efectos de controlar dicho volumen, corresponde al Banco Central de Venezuela determinar la disponibilidad de divisas para ser vendidas. Al respecto, el Convenio Cambiario Nº 1 prevé en su artículo 7 que «El Banco Central de Venezuela, con aplicación de sus propios mecanismos y utilizando la información que deberán remitirle al Ejecutivo Nacional y los Entes Públicos, aprobará la disponibilidad de divisas que será administrada de conformidad con lo establecido en el presente Convenio e informará al Ejecutivo Nacional y a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)». Esta disposición resulta confusa a los fines de su interpretación pues alude al Ejecutivo Nacional y los Entes Públicos, sin aportar mayores detalles en relación con cuáles son los entes públicos a los que se refiere y los términos y condiciones en los cuales deberá ser aportada dicha información. En todo caso, estimamos que este será un asunto que deberá ser desarrollado en una normativa posterior.  

 

A los efectos de determinar el monto disponible de divisas, el Banco Central de Venezuela deberá tomar en consideración las condiciones monetarias, crediticias y cambiarias relacionadas con la estabilidad de la moneda y al desarrollo ordenado en la economía, así como los niveles en las reservas internacionales. Este presupuesto, según dispone el citado artículo 7, será ajustado y/o revisado por el Banco Central de Venezuela cada vez que así lo determinen las condiciones de reserva y de flujo de caja en moneda extranjera de dicho Ente Emisor, sobre lo cual informará a la Comisión.

 

En todo caso, lo relevante es que el monto de divisas a ser vendido debe estar expresamente previsto; así lo ratifica el propio Convenio Cambiario Nº 1 en su artículo 8 al establecer que «El Banco Central de Venezuela sólo venderá divisas cuando existan disponibilidades de acuerdo con el monto determinado por dicho Instituto conforme a lo previsto en el artículo 6 del presente Convenio Cambiario»[13].

 

El presupuesto es complementado por otro instrumento, contentivo de los Lineamientos Generales para la Distribución de Divisas. Dicho instrumento está previsto en el artículo 1º del Decreto Nº 2.330, el cual dispone que «El Presidente de la República en Consejo de Ministros, aprobará los lineamientos generales para la distribución del monto de divisas a ser destinados al mercado cambiario, oída la opinión de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), de acuerdo con la disponibilidad de divisas que se establecerá en aplicación del Convenio Cambiario». Como se puede observar el Presidente goza de un amplio margen de discrecionalidad[14] para la determinación de los criterios que servirán de bases para distribuir las divisas dispuestas en el presupuesto de divisas correspondiente; sin embargo, a los efectos de emitir dichos lineamientos debe oír la opinión de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). 

 

Los referidos Lineamientos están contenidos en el Decreto Nº 2.320, el cual tiene por objeto establecer los lineamientos generales para la distribución de divisas a ser destinadas al mercado cambiario (art. 1, Decreto Nº 2.320). De la lectura de los lineamientos se puede observar que el Ejecutivo ejerce un estricto control en la distribución de las divisas.

 

En ese sentido, de conformidad con dicho Decreto, a los fines de autorizar la adquisición de divisas, se dará preferencia a las solicitudes destinadas a (1) Bienes y servicios declarados de primera necesidad en el Decreto Nº 2.304 (G.O. N° 37.625, 5.2.2003); (2) Producción de alimentos; (3) Insumos para la saludo; (4) Insumos para el sector industrial. La determinación específica de los bienes y servicios corresponderá a los respectivos Ministerios que conforman el Gabinete Económico y Social, mediante Resolución.

 

Asimismo, se dispone que a objeto del otorgamiento de las autorizaciones para la adquisición de divisas, la Comisión deberá: (1) considerar que los valores y volúmenes de las importaciones se correspondan con los valores históricos registrados (art. 3º, Decreto Nº 2.320); y (ii) requerir de los Ministerios respectivos, la certificación de insuficiencia o de no-producción nacional (art. 4º, Decreto Nº 2.320).

 

Al menos en el plano teórico las listas que son publicadas solamente indican bienes y servicios que tendrán prioridad a los efectos de la adquisición de divisas y no son limitativas de los rubros que pueden ser objeto de importación; sin embargo, como se puede observar, se prevé también que con el fin de otorgar la autorización para la adquisición de divisas, la Comisión requerirá de los Ministerios respectivos la certificación de insuficiencia o de no-producción nacional.

 

De esta manera, independientemente del carácter prioritario o no que, a juicio de un despacho ministerial, pueda tener un bien o un servicio, se ha establecido un estricto control sobre el otorgamiento de divisas, cualquiera sea la finalidad a la que estén destinadas. La no-inclusión en la lista de un bien o un servicio en las listas, en la práctica, se convierte prácticamente en un bien de importación restringida o prohibida, pues al final siempre deberá contarse con el aval ministerial para que se pueda proceder a la importación.

 

Por último, se dispone que para el otorgamiento de divisas para nuevos importadores, estará limitado a las empresas y proyectos que se encuentren en etapa preoperativa, autorizadas por los respectivos Ministerios (art. 5º, Decreto Nº 2.320). 

 

5. RÉGIMEN GENERAL DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS

 

A los efectos de instrumentar el nuevo régimen cambiario, la Administración se sirve de tres instrumentos de control principalmente: el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas o RUSAD, las reglas para la adquisición de divisas y los controles sobre la sinceridad y corrección en el uso de las divisas otorgadas.

 

5.1. EL REGISTRO DE USUARIOS DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS

 

La primera alcabala dispuesta en la normativa cambiaria para el control de las operaciones de compra y venta de divisas es el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas o RUSAR, cuyo establecimiento y mantenimiento está a cargo de la Comisión. La inscripción en el Registro tiene el carácter de requisito indispensable a los fines de realizar cualquier tipo de operación que involucre el uso de divisas, salvo en el caso de las representaciones diplomáticas y consulares y entes públicos.  

El Registro está regulado en la Providencia Nº 5 con las modificaciones establecidas en la Providencia Nº 10.   La inscripción en el Registro se hará, dice el artículo 1º de la Providencia Nº 5 con las correcciones de la Providencia Nº 10 , por una sola vez y conjuntamente con la primera solicitud de autorización de divisas. A tal efecto, las personas naturales y jurídicas deben introducir los datos requeridos en las planillas dispuestas a través de la página en internet dispuesta a tales efectos por la Comisión y consignar dichas planillas completadas junto con la documentación exigida para cada concepto en las Providencias respectivas, a través del operador cambiario autorizado.

 

Siendo la solicitud de registro y de divisas concurrente, el proceso autorizatorio se realiza también en dos momentos, de tal manera que antes de cualquier pronunciamiento en relación con la solicitud de autorización para la compra de divisas, se inicia un procedimiento de revisión para verificar la exactitud y corrección de la información y documentación suministrada para el Registro.

 

Se establece que la Comisión debe decidir sobre la solicitud de registro dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la información (art. 6, Providencia Nº 5, con las correcciones de la Providencia Nº 10). En caso de no considerar procedente la solicitud, se emitirá un acto motivado, señalando los recursos que fueren procedente, el cual podrá ser notificado a través de medios electrónicos. Asimismo se establece que transcurrido dicho lapso sin que exista pronunciamiento expreso de la Comisión acerca de la procedencia de la solicitud de inscripción, se entenderá que la misma ha sido negada[15].  

 

Si bien resulta plausible la intención de la Comisión de utilizar la tecnología actualmente disponible para facilitar su labor, ello no justifica que se pretenda establecer la posibilidad de la Administración pueda apartarse del régimen de notificaciones que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la notificación por medios electrónicos no ofrece las garantías de autenticidad que exige todo acto administrativo.

 

Es criticable que se haya establecido la posibilidad de notificar actos administrativos por medios electrónicos sin que se hayan instrumentado los mecanismos establecidos en la Ley de Datos y Firmas Electrónicas, dada la falta de autenticidad que tendrían dichos documentos. La autenticidad es un requisito propio de todo documento jurídico que pretenda surtir efectos; es un elemento objeto del instrumento, y ese carácter debe aparecer incorporado en el cuerpo documental del acto, por virtud del sello estampado y la firma autógrafa del funcionario que lo dicta. Sin estos signos que otorgan autenticidad al documento, el acto administrativo no podrá hacerse valer como un título ejecutivo de derecho público.  

 

La figura del Registro es un trámite burocrático que, como tal, ha de quedar sometido a los principios de celeridad, eficiencia y eficacia derivados de la Ley de simplificación de trámites administrativos, conforme lo que antes ha sido expuesto. En concreto, sólo podrán exigirse documentos justificados en razón de la ratio del control de cambios, quedando proscrita la exigencia de documentos no necesarios, injustificados, que obedezcan a otro fin, o que ya reposen en los archivos de la Comisión o de otro órgano de la Administración. Además, deberá tenerse como cierta la declaración del particular efectuada al solicitar su correspondiente inscripción.  

 

5.2. REGLAS PARA LA ADQUISICIÓN DE DIVISAS

 

En la normativa cambiaria se somete la compra de divisas a determinados controles. Los controles varían de acuerdo con la naturaleza jurídico pública o privada del solicitante de las divisas. 

 

5.2.1. LA COMPRA DE DIVISAS POR LOS ENTES Y ORGANISMOS DEL SECTOR PÚBLICO

 

En el caso de los entes y organismos públicos se establecen la adquisición de divisas está sometida a dos limitaciones principales: en primer lugar, la compra de divisas por entes y organismos públicos está restringida a los supuestos señalados en el Convenio Cambiario Nº 1; en segundo término, de acuerdo con el supuesto que se trate, habrán diferentes niveles aprobatorios para la realización de la operación. 

 

Los entes del sector público, de conformidad con el artículo 25 del Convenio Cambiario Nº 1, realizarán sus solicitudes de adquisición de divisas por ante el Banco Central de Venezuela para los siguientes fines:

 

a) Pagos de la deuda pública externa de la República y demás entes indicados en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público;

 

b) Pagos y remesas indispensables e inherentes al servicio exterior, de la República y a la representación de los Poderes Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano y Electoral en misiones especiales;

 

c) Erogaciones a los cuales está obligada la República en virtud de tratados y acuerdos internacionales;

 

d) Pagos referidos a la seguridad pública y defensa nacional, según lo determine el Presidente de la República;

 

e) Pagos referidos al abastecimiento urgente en materia agroalimentaria y de salud;

 

f) Gastos de viáticos de funcionarios públicos que viajen en misiones oficiales al exterior;

 

g) Suministro de divisas al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela;

 

h) Suministro de divisas al Banco de Comercio Exterior, para el cumplimiento de su misión;

 

i) Gastos corrientes y de inversión del Ejecutivo Nacional en el exterior;

 

j) Obligaciones pendientes de pago derivadas de importaciones nacionalizadas antes de la entrada en vigor del presente régimen por las empresas del Estado;  

 

De acuerdo con el citado artículo 25, las solicitudes que sean presentadas por los entes del sector público deberán estar acompañadas de la siguiente documentación:

 

1. La autorización del Presidente de la República, por órgano del Ministro respectivo, en los supuestos indicados en los literales d), e), i) y j);

 

2. La autorización del Ministro de Finanzas, en los supuestos indicados en los literales a), c), f), g) y h);

 

3. La autorización de la máxima autoridad del organismo competente o en quien ella delegue, en el supuesto indicado en los literales b) (sic) 

 

Según se desprende del artículo 25 Convenio Cambiario Nº 1, los entes y organismos del sector público deben hacer sus solicitudes de adquisición de divisas directamente ante el Banco Central cuando se trate de algunos de los supuestos anteriormente señalados será obligatoria la compra de divisas directamente al banco Central de Venezuela solicitud de divisas por entes y del sector público.

 

Las referidas solicitudes se atenderán de acuerdo con el presupuesto de disponibilidad que elaborará el Banco Central de Venezuela.

 

En todo caso, queda por desarrollar a nivel normativo el procedimiento para la adquisición de divisas por otros entes y organismos del sector público para el cumplimiento de finalidades diferentes a las anteriormente señaladas. Ello tiene suma importancia pues, salvo la República, las personas a que se refiere el artículo 6 de la Ley Orgánica de Administración Financieras del Sector Público no podrán mantener depósitos en moneda extranjera, excepto si son autorizadas por el Directorio del Banco Central de Venezuela para mantener fondos en divisas, cuando a juicio de dicho órgano las circunstancias así lo justifiquen (cf. art. 17, Convenio Cambiario, Nº 1).  

 

5.2.2. LA COMPRA DE DIVISAS POR EL SECTOR PRIVADO

 

La adquisición de divisas por personas naturales y jurídicas para transferencias, remesas y pago de importaciones de bienes y servicios, así como el capital e intereses de la deuda privada externa debidamente registrada, está sujeta a los requisitos y condiciones que al efecto establezca la Comisión (cf. art. 26, Convenio Cambiario Nº 1).    En ese sentido, el Decreto Nº 2.330 ha establecido los requisitos generales para la adquisición y uso de divisas, mientras que los requisitos y trámites particulares para cada caso han sido establecidos en diferentes providencias que disponen los regímenes especiales de administración de divisas.  

 

El Registro es un simple trámite burocrático, de dudosa utilidad, pues la inscripción en tal registro no habilita a los particulares para adquirir divisas. Estos, por el contrario, deberán solicitar a la Administración Cambiaria la Autorización de Adquisición de Divisas, la cual será nominal e intransferible y tendrá una validez de ciento veinte (120) días continuos, contados a partir de la fecha de su notificación. La Comisión podrá conceder un lapso de validez mayor, cuando lo considere indispensable y justificado (art. 8, Decreto Nº 2.330).

 

La utilización de las divisas deberá corresponder a los términos establecidos en la Autorización para la Adquisición de Divisas. No obstante, el Decreto Nº 2.330, prevé la posibilidad de que Comisión pueda reconocer márgenes razonables de variación en los términos autorizados, siempre y cuando no impliquen desviaciones sustanciales frente a los originalmente aprobados (cf. art. 9, Decreto Nº 2.330). Nótese así que el control de cambio consiste en un mandato positivo, desde que la autorización fija los estándares dentro de los cuales los operadores económicos privados podrán ejercer su libertad de cambio, estándares que podrán referirse a aspectos cuantitativos (i.e. cantidad de divisas a comprar) y cualitativas (i.e. destino dado a las divisas).  

 

Cabría preguntarse que sucedería respecto de las autorizaciones que habiendo sido otorgadas y, sin que hubiera transcurrido el lapso de caducidad, se produjera una modificación en la tasa de cambio aplicable o una eliminación del régimen de control de cambio. En concreto, interesa conocer si en tales eventualidades el beneficiario de la autorización tendría derecho a adquirir las divisas a la tasa vigente para la cual aquella fue otorgada o sí, por el contrario las divisas serían otorgadas bajo la nueva tasa oficial.  

 

La jurisprudencia venezolana reiteradamente y desde 1965 ha venido negando la posibilidad de que puedan deducirse derechos subjetivos de las autorizaciones para la adquisición de divisas y, en la práctica, ello se ha manifestado en la imposibilidad para los particulares de exigir del Banco Central de Venezuela el otorgamiento de un trato preferencial o distinto al régimen general, cuando habiéndose reconocido el derecho a adquirir divisas bajo determinada tasa, dicha tasa ha sido modificada sin que los derechos derivados de la autorización para la adquisición de divisas hubieren sido ejercidos.  

 

La cuestión se trató por primera vez en un fallo de la Sala Político-Administrativa de la anterior Corte Supremo de Justicia el 16 de noviembre de 1965 (caso: Automóviles de Francia), en el cual la Sala señaló que la legislación monetaria puede ser alterada y que frente a esa modificación no es posible hacer valer derechos adquiridos.

 

Este criterio ha sido reiterado por la Sala Político-Administrativa en múltiples sentencias[16] y, más recientemente, ha vuelto a tratarse a propósito de varias demandas intentadas por líneas aéreas internacionales en contra de la República y del Banco Central de Venezuela en las cuales se reclamó su responsabilidad por el retraso en la entrega de divisas solicitadas bajo una determinada tasa de cambio que luego fue objeto de modificación. En ese sentido, la misma Sala expresó: «…el hecho de que la paridad cambiaria sufriera modificaciones entre le momento de la solicitud de las divisas y la venta efectiva de las mismas, no supone, conforme al criterio mantenido por esta Sala, un daño imputable a la Administración por su funcionamiento normal, sino un menoscabo económico producido por la naturaleza misma del riesgo comercial a la que están sometidas las sociedades mercantiles en virtud de su giro…».  

 

5.3. LOS CONTROL SOBRE LA SINCERIDAD Y CORRECCIÓN EN EL USO DE LAS DIVISAS 

 

El artículo 10 del Decreto Nº 2.330 consagra un auténtico régimen de policía sobre la ejecución de la autorización, al señalar que para velar por el cumplimiento de las normas que informan al régimen de administración de divisas, la Comisión establecerá los documentos y demás recaudos que deberán presentar los adquirentes de divisas para comprobar la utilización de las mismas y podrá realizar la verificación física o contable correspondiente. La Comisión podrá exigir la comprobación de la utilización de las divisas autorizadas con anterioridad, como requisito previo a la aprobación de nuevas solicitudes del mismo usuario.  

 

Asimismo, y como medio de control, el artículo 11 prevé que la Comisión podrá suspender, mediante providencia motivada, el registro y la tramitación de la autorización de adquisición de cualquier solicitante de divisas mientras se culmina la investigación respectiva, en aquellos casos en que existan serios indicios de que las personas interesadas hayan suministrado información o documentación falsa o errónea para su inscripción en el respectivo registro o en la solicitud de adquisición de divisas, sin perjuicio de las responsabilidad civiles, penales y administrativas a que haya lugar.            

 

Esa suspensión luce como una auténtica sanción, lo que permite la aplicación de las garantías subjetivas establecidas en el artículo 49 de la Constitución, y entre ellas, el principio de legalidad de las sanciones administrativa. Este principio se halla previsto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución, el cual establece que «Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes». Es un principio de vigencia general en materia penal y sancionatoria, que prohíbe la aplicación de penas con base en disposiciones que no estén previstas (i) en instrumentos de rango legal y (ii) con anterioridad a la comisión de la infracción. En otras palabras, la imposición de penas o sanciones se exige que la conducta tipificada como reprochable esté regulada en un instrumento de rango legal y, en segundo término, que dicho instrumento esté en vigencia desde el momento en que es cometido el acto ilícito hasta que se imponga la sanción mediante un acto administrativo definitivamente firme.  

 

En el caso concreto, observamos que ninguna Ley consagra la prenombrada sanción de suspensión ni ninguna otra falta contra el régimen de control de cambio; ello haría inconstitucional la apertura de cualquier procedimiento sancionatorio o la imposición de sanciones por la Administración Cambiaria con motivo de las faltas cometidas contra la normativa cambiaria.

 

6. RÉGIMENES ESPECIALES DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS  

 

A continuación haremos referencia breve a los más importantes regímenes especiales de administración de divisas, con señalamiento de algunas de los principales inconvenientes y problemas prácticos derivados de su aplicación

 

Sin embargo, conveniente hacer algunas consideraciones preliminares, pues hay dos aspectos que diferencian al actual régimen de control de cambio de cualquier otra experiencia anterior que hayamos tenido en el país en esta materia: en primer lugar, hay una ausencia absoluta de estabilidad normativa, que se manifiesta en la permanente modificación de las normas que regulan los regímenes especiales de administración de divisas; de treinta Providencias que a la fecha ha dictado la Comisión de Administración de Divisas, diez han servido para reformar o modificar otras providencias anteriores. Ello sin contar las modificaciones al Decreto Nº 2.302 mediante el cual fue creado la Comisión y al Convenio Cambiario Nº 1 suscrito entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela.

 

En segundo lugar, se observa también una insuficiencia normativa pues las normas establecedoras de los regímenes especiales de administración de divisas son francamente insuficientes para atender todos los requerimientos en esta materia. No hay normas en relación con el pago de deuda externa privada, el uso en el exterior de tarjetas de crédito emitidas en Venezuela, la adquisición de divisas para la atención de inversiones extranjeras, para la realización de viajes o remesas al exterior o para la atención de gastos de la banca en el exterior, entre otras materias

 

A lo anteriormente debemos añadir que la vigencia práctica de algunas de las normativas que se han dictado a la fecha es virtualmente nula, sea porque no se han instrumentado los correspondientes mecanismos de control y seguimiento o porque las normas per se no son idóneas para cumplir con la finalidad para la cual han sido dictadas o dar respuesta a las necesidades que se pretenden satisfacer

 

Las circunstancias anteriormente anotadas nos conducen primeramente a un alto grado de inseguridad e incertidumbre jurídica frente a las sucesivas modificaciones en la normativa cambiaria, obligando a los particulares a una permanente revisión de las operaciones que llevan a cabo. De otra parte, la insuficiencia normativa conlleva la existencia de lagunas jurídicas para las cuales son insuficientes los métodos de interpretación e integración del derecho, pues a falta de normas para regular determinadas situaciones (e.g. uso de tarjetas de crédito en exterior), no existe manera alguna de aplicar supletoriamente otras normativas.

 

6.1. LA ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS PARA IMPORTADORES Y EXPORTADORES 

 

Las primeras dos Providencias que dictó la Comisión fueron las correspondientes a las normas sobre la administración de las divisas para importaciones y a las exportaciones

 

Estas dos Providencias, conocidas como Providencias Nos. 1 y 2, posteriormente ambas fueron derogadas, por las Providencias Nos. 13 y 18. Posteriormente, la Providencia N° 18 fue derogada y sustituida por la Providencia N° 30 la cual está actualmente en vigor

 

La Providencia Nº 13 establece los requisitos, controles y trámite para la autorización de adquisición de divisas correspondientes a importaciones originalmente establecida en la Providencia Nº 1; sin embargo, modifica de una manera importante el régimen originalmente previsto para la autorización de importaciones.

 

En primer lugar, se constata en el artículo 4 que para la autorización de divisas para importación se exige copia de las tres (3) últimas declaraciones de importaciones con sus respectivas facturas comerciales definitivas en las cuales conste la importación de mercancías idénticas o similares a aquellas por las cuales se solicita la Autorización de Adquisición de Divisas. Ello se añade a la certificación del Ministerio de Agricultura y Tierras, de la Producción y del Comercio o de Energía y Minas sobre insuficiencia o de no-producción nacional

 

De tal manera, que no se prevé un régimen para la importación de mercancías que no son de importación habitual. Ello constituye una limitación importante para nuevos importadores quienes sólo pueden obtener divisas para empresas y proyectos que se encuentren en etapa preoperativa, autorizadas por los respectivos ministerios. Ello representa una modificación importante con respecto a la Providencia Nº 1, ahora derogada, en el que se disponía para los importadores la posibilidad de efectuar una solicitud autorización de adquisición de divisas para casos especiales cuando no fueren importadores frecuentes o habituales de determinados rubros 

 

Por lo que se refiere a la normativa sobre administración de divisas para exportaciones se observan también diferencias sustanciales entre las Providencias Nº 2 y 18, dictadas inicialmente para regular esta materia, y la Providencia Nº 30 que es la actualmente vigente.

 

Una de las modificaciones más importantes y preocupantes se refiere a la eliminación del régimen de auto-administración de divisas para exportadores inicialmente previsto en la Providencia Nº 2 y ahora suprimido. El régimen de auto-administración de divisas es aquél que permite a los exportadores administrar las divisas que reciban como producto de sus exportaciones, a los fines de adquirir insumos y materia prima para la fabricación de bienes destinados a ser exportados. La auto-administración de divisas supone una excepción al régimen general de venta obligatoria de divisas por los exportadores, permitiendo a éstos usar las divisas producto de sus exportaciones para continuar con sus procesos productivos.

 

En ese sentido, el artículo 4° de la Providencia Nº 2 establecía que la Comisión podía implantar un Régimen Especial en el cual los exportadores administraran los ingresos de divisas provenientes de sus exportaciones de bienes y servicios, a los fines de cubrir el pago de los gastos de exportación y las importaciones de materias primas, insumos, partes, piezas, repuestos y servicios, necesarios para la producción de los bienes y destinados a la exportación o al mercado nacional. 

 

Para ello, el artículo 4° disponía que la Comisión podía autorizar un mecanismo de Cuenta Única Contable donde se centralizarían los ingresos y gastos generados por las operaciones, para ser administrada bajo la forma de débitos y créditos con un corte de cuenta trimestral certificado por un auditor externo debidamente inscrito en el Registro de Auditores llevado por la Comisión. El saldo positivo de la Cuenta Única Contable sería de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela por medio del banco o institución financiera través de la cual el exportador realizó el respectivo registro de exportador. 

 

Sería deseable que la Comisión dictara una normativa autorizando un régimen de auto-administración de divisas, pues además de hacer más dinámico el sistema de administración de divisas evitaría que aquellas empresas que son importan y transforman materia prima para su posterior exportación se vean en la necesidad de vender y comprar divisas para cada operación.

 

La otra modificación importante se manifiesta en el procedimiento para la venta de las divisas por los exportadores al Banco Central de Venezuela. Tanto la Providencia N° 2 como la N° 18, habían previsto el otorgamiento por el exportador de una fianza de fiel cumplimiento para garantizar la venta de las divisas; dicho requisito fue eliminado en la Providencia N° 30, en la cual se estableció un lapso de ciento veinte (120) días continuos, contados a partir de la fecha de la operación de exportación. 

 

6.2. REGÍMENES TRANSITORIOS PARA IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES REALIZADAS

 

Ante la falta de instrumentación de los mecanismos para la aplicación del control de cambio durante el lapso que siguió a la entrada en vigencia del Convenio Cambiario N° 1, la Comisión de Administración de Divisas dictó una serie de normativas destinadas a establecer reglas especiales para las importaciones y exportaciones realizadas desde el 5 de febrero de 2003. Dichas normativas están contenidas en las Providencias 16, 17, 21 y 24, las cuales regulan las importaciones y exportaciones realizadas durante el período que siguió a la suspensión de venta de divisas en el mercado cambiario hasta el 30 de abril de 2003.  

 

A tales efectos, se prevé un régimen de declaraciones obligatorias que constriñe a importadores y exportadores a declarar las operaciones de importación de importación y exportación realizadas desde la suspensión del comercio de divisas. 

 

6.3. ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS PARA OPERACIONES DE SEGUROS Y REASEGUROS

 

El 21 de febrero de 2003 la Comisión dictó la Providencia Nº 11 mediante la cual se establecieron los requisitos y trámite para la solicitud de divisas correspondientes a las operaciones de seguros y reaseguros. Esta Providencia, indispensable para regular la administración y obtención de divisas para los pagos de prima, indemnizaciones por siniestros, comisiones a corredores de seguros y reaseguros adolecía de algunas inconsistencias que hacía difícil su aplicación.

 

Esta Providencia, sin embargo, fue recientemente modificada por la Providencia Nº 26 mediante la cual se establecen los requisitos y trámite para la administración de divisas correspondientes a las operaciones de reaseguros, retrocesiones y administración de siniestros de salud en el exterior. Como se puede observar de la lectura de esta Providencia, quedó sin regulación lo relativo a la obtención de divisas para el pago de primas de pólizas contratadas en moneda extranjera u otras operaciones de seguros no comprendidas dentro del reaseguro. 

 

6.4. RECUPERACIÓN DE LA SALUD, INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, DEPORTE, CULTURA Y OTROS CASOS DE ESPECIAL URGENCIA.

 

En la Providencia Nº 12 se estableció el régimen de administración de divisas para la recuperación de la salud, investigaciones científicas, deporte, cultura y otros casos de especial urgencia.

 

Respecto de esta Providencia cabe observar que únicamente son objeto de tratamiento normativo el deporte y los eventos culturales que gocen de patrocinio oficial, toda vez que en ambos casos se exige para la solicitud de divisas acompañar con una certificación expedida por el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes en el que conste la representación oficial del deportista o de la delegación cultural.

 

6.5. ADQUISICIÓN DE DIVISAS POR EMPRESAS DE TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL

 

La Providencia Nº 23 regula el procedimiento para la autorización de adquisición de divisas en el país por parte de las empresas de transporte aéreo internacional

 

En esta Providencia se observa una inconsistencia importante y esta es, que se exige a los transportistas aéreos “original y copia de la declaración jurada de ingresos brutos municipales, correspondientes al último período impositivo”, pero no se toma en cuenta que las empresas de transporte aéreo no son contribuyentes frente a las entidades municipales ni pueden ser gravadas por tributos municipales, pues desarrollan actividades que están dentro del ámbito de competencia del Poder Nacional.

 

6.6. DEUDA EXTERNA PRIVADA

 

La Providencia Nº 25 regula la administración y trámite para obtener la autorización de adquisición de divisas, destinadas al pago de Deuda Externa Privada, contraída antes del 22 de enero de 2003.

 

A tales efectos prevé un sistema para el registro de la deuda externa privada denominado Sistema de Análisis y Registro de Deuda Externa Privada (SARDEPRI), que tiene por objeto la verificación y análisis de los activos y pasivos financieros en moneda extranjera, declarados y documentados por un deudor externo, con la finalidad de conformar y registrar la deuda externa privada.

 

El Registro de la deuda externa privada debe producirse hasta el 31 de julio de 2003 (art. 8, Providencia Nº 25).

 

6.7. INVERSIONES EXTRANJERAS

 

De conformidad con el régimen previsto en el Convenio Cambiario N° 1, las personas que ingresen divisas al país destinadas a fines de inversión extranjera directa y en activos financieros, estando vigentes las limitaciones a la libre convertibilidad externa de la moneda, deberán registrarlas ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, a fin de tener derecho exportarlas con los beneficios e intereses. 

 

La autorización para la compra de divisas en este supuesto debe ser solicitada por las personas naturales o jurídicas interesadas, debidamente registrados ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, por intermedio de los bancos y las instituciones financieras autorizadas, consignando toda la documentación que a tal efecto les sea requerida (art. 33, Convenio Cambiario N° 1

 

Este régimen aparece regulado con mayor detalle en la Providencia Nº 29 en la cual se establece el régimen para la administración de divisas correspondientes a las inversiones internacionales y a los pagos derivados de contratos de importación de tecnología, del uso y explotación de patentes, marcas, licencias y franquicias

 

6.8. RÉGIMEN ESPECIAL PARA LOS ADS´S, ADR’S, GDS’S Y GDR’S

 

Este régimen no ha sido desarrollado normativamente y sólo se encuentra previsto en el Convenio Cambiario Nº 1. A los fines del nuevo régimen cambiario, los Programas de ADS’s (Acciones de Depósito Americanos), ADR’s (Recibos de Depósitos Americanos), GDS’s (Acciones de Depósitos Globales) y GDR’s (Recibos de Depósitos Globales) que hubieren sido emitidos a la fecha de publicación del Convenio Cambiario N° 1, deberán registrarse ante la Comisión Nacional de Valores y solicitar las Autorizaciones de Adquisición de Divisas destinadas a la remisión de dividendos, ganancias de capitales e intereses ante la Comisión, la cual establecerá las normas que regirán el registro y solicitud de divisas requeridas para estos programas.

 

6.9. RÉGIMEN ESPECIAL APLICABLE A PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA) Y SUS EMPRESAS FILIALES

 

Este régimen, al igual que el anteriormente descrito, no se encuentra desarrollado normativamente y sólo se encuentra previsto en el Convenio Cambiario Nº 1. 

 

Tal como lo señalamos anteriormente la totalidad de las divisas originadas por las actividades de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA) y sus empresas filiales, cualquiera que sea el origen y la naturaleza de la actividad que las produzcan, serán de venta obligatoria al Banco Central de Venezuela.

 

Dada la importancia de PDVSA y de sus empresas filiales como fuente de divisas, el Convenio Cambiario N° 1 prevé un tratamiento especial para éstas. En ese sentido, para PDVSA y sus empresas filiales se prevé la obligación de informar al Banco Central de Venezuela acerca de los contratos de los cuales se deriven créditos a su favor en moneda extranjera, así como de su ejecución financiera (art. 13, Convenio Cambiario N° 1); asimismo, se prohibe a PDVSA y sus filiales mantener fondos en divisas por más de cuarenta y ocho (48) horas, salvo lo que corresponda a los fondos colocados en el exterior, hasta por el monto máximo que autorice el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con las necesidades de aquellas (art. 14, Convenio Cambiario N° 1).

 

7. LA ADMINISTRACIÓN CAMBIARIA

 

La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución del Convenio Cambiario Nº 1 corresponde a la Comisión. La Comisión está integrada por cinco (5) miembros de libre nombramiento y remoción por el Presidente de la República, uno de los cuales es seleccionado de una terna presentada por el Directorio del Banco Central de Venezuela[17] (cf. art. 3, Convenio Cambiario Nº 1)

 

7.1. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMISIÓN

 

La Comisión carece de personalidad jurídica propia; luego, sus decisiones son siempre imputables a la República. Ello sitúa a la Comisión dentro de la Administración Pública Central. Además, la Comisión tiene un cúmulo de competencias originalmente atribuidas a ella, sin que ningún órgano de la Administración Central (i.e. Ministerio de Finanzas) ejerza ningún control. Es, por tanto, un órgano desconcentrado con autonomía funcional.  

 

7.2. AUSENCIA DE ADSCRIPCIÓN

 

Enseña la teoría general de la organización administrativa que todo órgano ha de estar inserto dentro de determinada organización administrativa, en concreto, a nivel central. En otras palabras, todo órgano desconcentrado debe estar adscrito a algún Ministerio. No sucede así con la Comisión, puesto que dicho órgano no fue adscrito a ningún Ministerio. Es, por tanto, un verdadero órgano carente de vínculo de adscripción. Empero, lo cierto es que, a falta de previsión expresa, bien pudiera entenderse que tal Comisión está adscrita al Ministerio de Finanzas, con fundamento en el artículo 12 del Decreto 2.330.

 

Lo anterior permite aseverar que, en la creación de la Comisión, fue violado el artículo 90 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, pues no le es dado al Poder Ejecutivo crear originariamente órganos desconcentrados. El referido artículo 90 permite únicamente transformar unidades ministeriales en órganos desconcentrados, y no –como se ha hecho- crear tales órganos sin previa transformación.

 

Finalmente, la creación de un órgano desconcentrado temporal a fin de ejecutar la política cambiaria derivada del Convenio N° 1, parece contradecir el artículo 318 constitucional, desde que éste encomienda exclusivamente al Banco Central de Venezuela, la ejecución de la política cambiaria.

 

7.3. ATRIBUCIONES DE LA COMISIÓN

 

Corresponde a la Comisión, como fue indicado, ejecutar la política cambiaria concertada entre el Ministro de Finanzas y el Banco Central de Venezuela, instrumentando los controles que han sido dictados. En ese sentido, la Comisión tiene las siguientes atribuciones (art. 3º, Decreto Nº 2.330):

 

1. Establecer los registros de usuarios del régimen cambiario que considere necesarios, los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de registros, para lo cual requerirá el apoyo de los órganos y entes nacionales competentes.

 

2. Otorgar autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario.

 

3. Autorizar, de acuerdo con la disponibilidad de divisas establecida, la adquisición de divisas por parte de los solicitantes para el pago de bienes, servicios y demás usos, según lo acordado en el Convenio Cambiario N° 1 de fecha 05 de febrero de 2003 y los convenios que lo modifiquen o adicionen.

 

4. Determinar las autorizaciones de adquisición de divisas que por sus características y cuantías pueden ser objeto de delegación.

 

5. Establecer y aplicar la metodología que se utilizará para el trámite y aprobación de las autorizaciones de adquisición de divisas y velar por su cumplimiento.

 

6. Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas.

 

7. Acordar y contratar, cuando lo considere necesario, con instituciones públicas o privadas, la recepción, verificación y trámite de las solicitantes para la adquisición de divisas.

 

8. Celebrar convenios con los bancos, casas de cambio y demás instituciones financieras autorizados para que realicen actividades relativas a la administración del régimen cambiario.

 

9. Autorizar los bancos, casas de cambio y demás instituciones financieras para que realicen actividades relativas a la administración del régimen cambiario.

 

10.   Evaluar periódicamente los resultados de la ejecución del régimen cambiario.

 

11. Recomendar al Ejecutivo Nacional las medidas que considere necesarias para la mayor eficacia en el cumplimiento de sus atribuciones.

 

12. Establecer los sistemas de información y control que considere necesarios para optimar (sic) la gestión referida a la autorización de compra de divisas, así como para verificar la utilización de las divisas por parte de los usuarios. Determinar los requisitos y demás recaudos que deben aportar los obligados a vender divisas al Banco Central de Venezuela, así como los sistemas de información y control requeridos para fiscalizar el cumplimiento de la referida obligación.

 

13.   Aplicar las sanciones administrativas que le correspondan.

 

14.   Las demás que le correspondan de conformidad con los convenios cambiarios y las normas que lo desarrollen.

 

De esta manera las funciones de la Comisión podrían agruparse de la siguiente manera:

 

a. Funciones de control sobre la libertad de cambio. Sin duda, es el núcleo de las competencias que le han sido asignadas. Corresponderá a la Comisión regentar los registros de usuario y otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario.

 

b. Funciones normativas. A la Comisión le ha sido reconocido, sin cobertura legal de ningún tipo, amplias potestades normativas que le permiten reglamentar el régimen de control de cambio según cada operación en concreto, a través de las llamadas providencias. El origen de esas normas se encuentra igualmente viciado de nulidad. En efecto, las providencias son normas de inequívoco carácter regulatorio, pese a lo cual no se dio cumplimiento al procedimiento preceptivo de consulta pública, exigido en esos casos por los artículos 136 y 137 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.

 

c. Potestad sancionadora. Finalmente, se ha atribuido a la Comisión la aplicación de las sanciones administrativas que le correspondan. Tal competencia carece de contenido práctico pues no existe, en el ordenamiento jurídico vigente, Ley alguna que prevea como infracción la contravención al actual régimen de control de cambio, sin que pueda la Administración aplicar analógicamente otras infracciones, o establecer éstas mediante actos sublegales. Por esa razón –junto a otras consideraciones- la Sala Constitucional anuló los artículos 2 y 6 de la Ley de Régimen Cambiario, hoy carente de mayor aplicación práctica, en su sentencia de 21 de noviembre de 2001.

 

7.4. CONTROL DE LOS ACTOS DICTADOS POR LA COMISIÓN

 

Otro aspecto a considerar es el régimen de recursos administrativos y contencioso-administrativos que proceden contra los actos de la Comisión. Cualquier consideración al respecto debe partir de la expresión contenida en el artículo 3 del Convenio N° 1, según el cual las decisiones de la Comisión agotan la vía administrativa.

 

Sin embargo, la regulación del agotamiento de la vía administrativa es materia de la reserva legal, pues se encuentra ya consagrada en diversas Leyes (numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, LOCSJ), en concordancia con el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, LOPA). La conclusión de lo anterior es que el artículo 3 del Convenio N° 1 invadió materias de la reserva legal, desconociendo la regulación derivada de la LOCSJ y de la LOPA, lo que vicia de nulidad esa disposición. Los actos de la Comisión no pueden agotar la vía administrativa, desde que ninguna disposición legal alteró, respecto de ese órgano, la regla del artículo 93 de la LOPA 

 

Subsiste sin embargo un problema práctico, pues, como se dijo, los particulares se encuentran en una situación de incertidumbre jurídica frente al régimen de recursos contra los actos de la Comisión. ¿Qué hacer en caso que sea necesario impugnar un acto dictado por ese órgano?. Sumariamente, presentaremos diversas soluciones a esa problemática.

 

a. En primer lugar, los particulares afectados por las decisiones de la Comisión deberán atenerse al contenido de la notificación del acto lesivo, que a tales efectos debe hacer la Comisión; cualquier omisión en tal notificación derivará en la ineficacia del acto.

 

b. La problemática en cuanto a la vía administrativa puede solventarse mediante la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con la acción de amparo constitucional, dado que en esos casos la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales exime al interesado de la carga de agotar la vía en sede administrativa.

 

c. Contra los actos de la Comisión siempre podrá ejercerse el recurso de reconsideración, con fundamento en los artículos 92 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Los recursos administrativos son medios de defensa de los particulares, y de allí que su interposición –aún optativa- no puede negarse.

 

d. El principal problema se presentará cuando, interpuesto el recurso de reconsideración, éste sea negado expresa o tácitamente. Dos alternativas resultan aplicables. Por un lado, puede optarse por impugnar tal decisión ante la jurisdicción contencioso-administrativa, aún cuando no sea un acto que cause estado. El tribunal competente sería la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quien al admitir el recurso de nulidad incoado se encontrará en la diatriba de decidir si entiende agotada la vía administrativa, por una disposición contenida en un simple contrato interadministrativo. Otra opción es acogerse al recurso jerárquico, pero aquí encontramos otro obstáculo, pues la Comisión no está adscrita a ningún Ministerio, lo que impediría, de hecho, presentar el recurso ante la máxima autoridad jerárquica. En todo este tortuoso camino el particular afectado deberá advertir la existencia del lapso de caducidad de seis meses, a fin de acudir al contencioso administrativo.

 

e. Pero frente a la Comisión no sólo cabe la interposición de recursos de nulidad. Por el contrario, también la inactividad de ese órgano es susceptible de revisión ante la jurisdicción contencioso-administrativa. La presentación de la solicitud de autorización para la adquisición de divisas genera, en cabeza de la Administración, el deber de otorgar oportuna y debida respuesta. Si presentada tal solicitud, la Administración se abstiene de dictar la correspondiente autorización, podría ser procedente la interposición de la llamada acción por abstención o carencia, frente a esa inactividad administrativa, solicitando al Juez contencioso administrativo –de nuevo, la Corte Primera- que condene a la Administración a dictar el correspondiente acto.

 

f. Con carácter general, es la acción de amparo el mecanismo idóneo para asegurar la garantía del derecho de libertad económica, menoscabado por el régimen en vigor. La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo –tribunal competente para conocer de tales acciones- ha establecido los cánones que deben cumplir las limitaciones a la libertad económica, todos los cuales han sido vulnerados (CPCA, 8.5.2002, caso: Brahma). Principalmente, se exige que la limitación a esa libertad sea razonable y proporcional. Cabe preguntar si un régimen como el vigente, que ha derivado en la suspensión de facto del mercado cambiario por más de noventa días, supone una restricción razonable y justificada a la libertad económica, derecho que, en lo que respecta al mercado cambiario, ha quedado desnaturalizado.

 

7.5. SANCIONES ADMINISTRATIVAS

 

La contravención de las disposiciones establecidas en el Convenio Cambiario N° 1, de acuerdo con el artículo 36 de dicho Convenio, el cual dispone que «Cuando a juicio de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), existan elementos de convicción prueba de actos violatorios a la normativa de este Convenio deberá elaborar y remitir el expediente a los órganos de control correspondiente de conformidad con el ordenamiento jurídico». Esta norma, a nuestro juicio, carece de sustantividad, pues jurídicamente no existen órganos de control con potestades sancionatorias para castigar las infracciones a la normativa cambiaria, ni existe ley sustantiva alguna que permita la aplicación de sanciones.  

 

La circunstancia de que el régimen de control de cambio está fundamentado en normas de rango sublegal que están fuera del marco constitucional vigente, impide que pueda establecerse un régimen sancionador general por el incumplimiento de tales normas, pues ello violaría flagrantemente el principio de legalidad de los delitos y las infracciones que consagra el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución. En efecto, la legalidad del régimen de control de cambio exige tanto la existencia de una ley sustancial que regule la organización y funcionamiento del sistema de control, como la que prevea de manera expresa y clara los supuestos de hecho catalogados como ilícitos, y su respectiva sanción 

 

La garantía de legalidad comprende no sólo la jerarquía del instrumento donde se tipifica el delito, sino también a los hechos constitutivos del mismo. En el presente caso se pretende sancionar -en general- a quienes hubiesen infringido las normas administrativas de rango sublegal dictadas en materia de régimen cambiario, lo que, se insiste, constituye menoscabo al principio de legalidad de los delitos e infracciones, dado que no puede la Administración -y mucho menos el Poder Judicial- imponer sanciones o penas con fundamento en la contravención a las normas administrativas dictadas en materia de régimen cambiario, más aún cuando, como sucede en la actualidad, existen severas dudas respecto la constitucionalidad de esas normas.

 

De permitirse la aplicación de sanciones por contravenir normas administrativas, se coloca en cabeza de la Administración la facultad de configurar y modificar, libremente, los supuestos que puedan generar la aplicación de las sanciones establecidas en la Ley, sin que exista certeza jurídica para los administrados sobre la permanencia de esa regulación.  

 

7.6. CULMINACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE LA COMISIÓN

 

La Comisión cesará en el ejercicio de sus atribuciones una vez se haya dejado sin efecto el régimen de administración de divisas, contenido en el Convenio Cambiario Nº 1 de 5 de febrero de 2003. La Comisión, a través de su Presidente, deberá entregar un informe final al Presidente de la República sobre su gestión.

 

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[1] El sistema de cambio diferencial fue aplicado en 1941, poco después de la fundación del Banco Central de Venezuela. Se trataba de un mecanismo en boga para la época, que había sido utilizado exitosamente en Alemania, Argentina, Brasil, Chile, Colombia, España y Uruguay, entre otros, dado que desincentivaba la importación de determinados rubros y promover determinadas actividades económicas, sin que ello significará la aplicación de limitaciones a la libre convertibilidad externa.

 

[2] En este Convenio Cambiario se establece el tipo de cambio fijo a partir del 10 de febrero de 2003 en un mil seiscientos bolívares (Bs. 1.600,00) por dólar de los Estados Unidos de América para el pago de la deuda pública externa.

 

[3] Los artículos 1 y 2 de la Providencia N° 001 fueron derogados por la Providencia N° 0010.

 

[4] Los artículos 1 y 2 de la Providencia N° 002 fueron derogados por la Providencia N° 0010.

 

[5] En su acepción más tradicional, el principio de la convertibilidad, aludía a la posibilidad de que los billetes y monedas pudieran ser cambiados por su equivalente en oro. Este principio de la convertibilidad respondía al patrón oro como respaldo de la moneda. Sin embargo, con la finalización de la segunda guerra mundial fueron abandonados el patrón oro y los sistemas que postulaban el ajuste del precio de las monedas al oro, contemporáneamente el principio de convertibilidad se reduce a la convertibilidad externa de la moneda, lo que implica la posibilidad de que la moneda nacional pueda ser intercambiada por divisas o monedas extranjeras. Desde esta perspectiva, la convertibilidad externa es el principio, y el cambio es el instrumento a través del cual se materializa dicho principio.

 

Así, en la actualidad, la libre convertibilidad externa implica la posibilidad de que cualquier persona pueda cambiar libremente sus monedas por divisas extranjeras y las limitaciones a la libre convertibilidad externa se hace efectivas a través de control de cambio.

 

[6] Los artículos 2° y 6° de la Ley de Régimen Cambiario fueron anulados por sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de 21 de noviembre de 2001.

 

La Ley de Régimen Cambiario podría ser derogada definitivamente por la denominada Ley de Delitos Cambiarios cuya promulgación ha sido exhortada por el Ejecutivo a la Asamblea Nacional.

 

[7] Tomado de www.bcv.org.ve

 

[8] La restricción de la garantía del derecho de libertad económica fue posteriormente ratificada mediante Acuerdo del Congreso de la República de 6 de abril de 1962 (G.O: Nº 26.821, 7.4.1962).

 

[9] En este último supuesto es evidente la imposibilidad de exigir la venta obligatoria de las divisas pues éstas nunca ingresarían al país. En este supuesto, el prestamista (externo) entregaría directamente las divisas al proveedor de bienes y servicios.

 

[10] Idem.

 

[11] Obsérvese que las operaciones de venta al Banco Central de Venezuela en este supuesto, se harán -únicamente- a través de los bancos e instituciones financieras, casa de cambio y demás operadores cambiarios autorizados por el Banco Central de Venezuela. En razón de ello, se requiere una resolución autorizatoria por parte del referido Instituto en el cual se expresen cuáles serán los bancos, instituciones financieras habilitados para la realización de dichas operaciones.

 

[12] El artículo 4º de la Ley de Régimen Cambiario prevé que «La exportación y la importación de moneda metálica, billetes de banco, y cheques bancarios al portador, así como de oro amonedado o en barras estarán sujetas a previa declaración cuando su valor sea superior al monto que determine el Ejecutivo Nacional».

 

[13] La remisión que hace el artículo 18 del Convenio Cambiario Nº 1 al artículo 6 de dicho instrumento es incorrecta. Dicha remisión ha debido hacerse al artículo 7 el cual regula el presupuesto de divisas..

 

[14] Este ámbito de discrecionalidad, no debe aparejar en todo caso el establecimiento de lineamientos o parámetros manifiestamente arbitrarios o discriminatorios que coloquen en una situación de desigualdad a sujetos que se encuentran objetivamente en igual posición. Ello constituiría una violación del principio constitucional de igualdad que garantiza que «Todas las personas son iguales ante la ley […]» (art. 21, Constitución).

 

[15] Este procedimiento exige un contacto estrecho entre el solicitante del registro y la institución financiera que actúa como operador cambiario, pues la recepción de la documentación por dicho operador no coincide necesariamente con la fecha de recepción de ésta por la Comisión. Ello podría conducir, por ejemplo, a que habiendo un particular consignado la documentación ante el operador cambiario, luego de haber transcurrido dos o tres semanas, asuma que el registro le ha sido negado.

 

[16] Véase entre otros: CSJ/SPA, 5.3.1990, caso: Consejo Nacional de la Industria (Conindustria); CSJ/SPA, 8.8.1990, caso: Banco Caracas, S.A.C.A.; CSJ/SPA 7.10.1993, caso: Laboratorios Sánalo, C.A..

 

[17] Los actuales miembros de la Comisión fueron destinados a través del Decreto Nº 2.303 de 5 de febrero de 2003 (G.O. Nº 37.625, 5.2.2003), en el cual se designa como Presidente de la Comisión a Edgar Rodríguez Behrens, Adina Bastidas, Alfredo pardo Acosta, Mary espinoza de Robles y a Maigualida Angulo Calzadilla, ésta última en representación del Banco Central de Venezuela